1. La demandante en el litigio matrimonial es la víctima de violencia de genero

El Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores (Bruselas II ter), contiene las normas que regulan la competencia judicial internacional de todos los Estados miembros (salvo Dinamarca)¹⁰ en materia de divorcio, nulidad y separación legal matrimonial, vinculante y directamente aplicable por los órganos jurisdiccionales españoles. Como establece el considerando 9, solo debe aplicarse a la disolución del matrimonio, sin ocuparse de cuestiones tales como las causas de divorcio, las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias, en relación con los problemas de coordinación con otros instrumentos jurídicos en materia de derecho de familia (^{Castellanos Ruiz, 2021}).

El artículo 3o. del Reglamento Bruselas II ter regula la competencia general, disponiendo de una serie de foros que funcionan de manera alternativa,¹¹ de tal forma que cualquiera de ellos puede operar a elección del demandante. Así en los asuntos relativos al divorcio, la separación legal y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges; el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí; la residencia habitual del demandado; en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges; la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión; o de la nacionalidad de ambos cónyuges.

Como vemos, el demandante en una crisis matrimonial puede elegir órgano jurisdiccional de Estado miembro dependiendo de la residencia habitual de ambos cónyuges o de uno de ellos (seis foros posibles) o de la nacionalidad de los dos. Así, aun cuando el artículo 3o., apartado 1, letra a), guiones primero a cuarto, del Reglamento se refiere expresamente a los criterios de residencia habitual de los cónyuges y de residencia habitual del demandado,¹² tanto el artículo 3o., apartado 1, letra a), quinto guión, como el artículo 3o., apartado 1, letra a), sexto guión, de dicho Reglamento permiten la aplicación de la norma de competencia del forum actoris.¹³

En caso de violencia de género, el problema se plantea si la mujer afectada quiere disolver su matrimonio¹⁴ y ha trasladado su residencia a un Estado miembro distinto al de la residencia habitual de los cónyuges.

Entonces tendrá la posibilidad de presentar la demanda ante los órganos jurisdiccionales del último lugar de residencia habitual del matrimonio, siempre que el marido aún resida allí; si no podrá presentar la demanda¹⁵ ante los órganos jurisdicciones del Estado miembro de su nueva residencia habitual: si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y es nacional del Estado miembro en cuestión.¹⁶ Deberá esperar a que se cumplan los plazos con el perjuicio que ello implica.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea,¹⁷ sobre los requisitos temporales que impone el forum actoris en el reglamento europeo, razona que el objetivo que se persigue con estas normas de competencia es garantizar un equilibrio entre, por una parte, “la movilidad de las personas dentro de la Unión Europea, en particular, protegiendo los derechos del cónyuge que, a raíz de una crisis conyugal, haya abandonado el Estado miembro de residencia común”; y, por otra parte, “la seguridad jurídica, en particular la del otro cónyuge, garantizando que exista un vínculo real entre el demandante y el Estado miembro cuyos órganos jurisdiccionales ejercen la competencia para pronunciarse sobre el vínculo matrimonial en cuestión” (véanse, en este sentido, las sentencias C-294/15, Edyta Mikołajczyk vs. Marie Louise Czarnecka, Stefan Czarnecki, 2016, apartados 33, 49 y 50; C-289/20, IB vs. FA, 2021, apartados 35, 44 y 56). Sin embargo, no tiene en cuenta el abandono del domicilio conyugal de la esposa que sufre violencia de género y que no puede esperar para disolver el vínculo matrimonial.

No obstante, el Tribunal de Justicia,¹⁸ mantiene que un demandante, nacional de dicho Estado miembro, que, debido a una crisis conyugal, abandona la residencia habitual común de la pareja y decide regresar a su país de origen (lo que puede ser frecuente en caso de violencia de género), no se encuentra, en principio, en una situación comparable a la de un demandante que no es nacional de dicho Estado miembro y que a raíz de tal crisis se traslada a él.

Sí es posible, apreciar el vínculo que une a este cónyuge con el Estado miembro de que se trate, por el hecho mismo de ser nacional de dicho Estado miembro y de mantener necesariamente con él vínculos institucionales y jurídicos, así como, por regla general, vínculos culturales, lingüísticos, sociales, familiares o patrimoniales. Por consiguiente, un vínculo tal puede ya contribuir a determinar el vínculo real que debe existir entre el demandante y el Estado miembro cuyos tribunales ejercen la referida competencia. Si no fuera nacional, el vínculo se demuestra con la exigencia de un período de residencia suficientemente largo, esto es, de un año como mínimo, del demandante en el territorio de dicho Estado miembro, inmediatamente antes de la presentación de su demanda.

Por otra parte, la esposa víctima de violencia de género pueda acudir para disolver su matrimonio a otros foros que no sean los regulados en el artículo 3o. del Reglamento Bruselas II ter, pues hay que tener en cuenta el carácter residual de las normas de competencia judicial internacional estatales,¹⁹ tal y como dispone el artículo 6o. Así, si conforme a los foros²⁰ del Reglamento no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro, la competencia se determinará, en cada Estado miembro, con arreglo a las leyes de dicho Estado. Sin embargo, un cónyuge que tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro, o sea nacional de un Estado miembro, solo podrá ser requerido ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en virtud del artículo 3o. (o de los artículos 4o. (demanda reconvencional) y 5o. (conversión de separación en divorcio)) del Reglamento²¹ (cuestión polémica que han analizado ^{Quiñones Escámez, 2008, pp. 457-482}; ^{Rodríguez Pineau, 2004, pp. 261-286}, y la doctrina aplicable al vigente Reglamento 2019/1111).

2. El demandante en el litigio matrimonial es el marido que no es víctima de violencia de genero

Si es el marido el que presenta la demanda de divorcio, separación legal o nulidad matrimonial, tendrá todas las posibilidades que le ofrece el artículo 3o. del Reglamento Bruselas II ter, en perjuicio de la cónyuge que ha sufrido la violencia de género: pues depende del órgano jurisdiccional del Estado miembro competente, la ley aplicable a la disolución del matrimonio puede ser en su interés y no en el del otro cónyuge (posibilidad del forum shopping, como sostiene ^{Sánchez Jiménez, 2013, pp. 42 y 43}).

Así, si es el competente el órgano jurisdiccional de un Estado miembro participante en el Reglamento 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (Roma III),²² la ley aplicable en defecto de elección (artículo 5o.) viene determinada por el artículo 8o. En su defecto, la ley aplicable dependerá de las normas de conflicto nacionales del Estado no participante o tercero cuyos órganos jurisdiccionales conozcan del asunto.

Veremos en qué beneficia a la víctima de violencia de género la aplicación de la ley determinada por las normas de conflicto del Reglamento Roma III para regular la disolución del vínculo matrimonial (solo por divorcio o separación judicial, no por nulidad).²³

Antes, nos ocupamos de la solución en el derecho internacional privado para los matrimonios forzosos que se pretenden celebrar el España, manifestación de la violencia de género. Para evitar la aplicación de leyes de países que permiten la celebración de matrimonios sin consentimiento matrimonial o matrimonios con coacciones.

1. Los matrimonios forzosos

La Declaración Universal De Los Derechos Humanos (artículo 16.1) y la Convención de Nueva York de 1962 (artículo 1o.) disponen que, uno de los requisitos de fondo para contraer matrimonio es que el consentimiento conyugal se preste libre y plenamente. Si el matrimonio se celebra ante las autoridades españolas y alguno de los futuros cónyuges tiene nacionalidad extranjera, la cuestión que se plantea en derecho internacional privado, es la de la ley aplicable al fondo del asunto, al consentimiento y a la capacidad para contraer matrimonio (^{Cebrián Salvat, 2017, pp. 5-7} y ^{Sánchez-Moraleda, 2019, pp. 3-5}). En defecto de instrumento supraestatal, y de norma específica, el artículo 9.1 del Código Civil español determina como aplicable la ley nacional de cada persona (sobre la mejor aplicación de la lex autoritatis: ^{Arenas García, 2004, pp. 215-219} y ^{Orejudo Prieto De Los Mozos, 2002, pp. 178-188}). Si alguna de estas leyes permitiese un matrimonio sin tener en cuenta el consentimiento libre y pleno de alguna de las partes, o viciado por coacciones a la mujer: ¿podría ser un matrimonio válidamente celebrado ante autoridades españolas? En el derecho islámico clásico se preveía la posibilidad de que el padre pudiera forzar a su hija a contraer matrimonio sin su consentimiento o, incluso, con su clara oposición especialmente si se trataba de hijas vírgenes. Si bien dicha posibilidad ha sido eliminada de las legislaciones de países como Marruecos, Argelia o Túnez (^{Motilla De La Calle, 2018, pp. 104-105}), en otros países, como Mauritania, es posible casar a un menor de edad que no esté en pleno uso de sus facultades mentales sin su consentimiento (^{Cebrián Salvat, 2017, p. 19}).

Estaríamos ante un caso de matrimonio forzoso, donde no existe consentimiento matrimonial libre, o pleno, o consentimiento viciado por coacciones a la mujer, como una violación de las normas de los derechos humanos reconocidas internacionalmente, lo que implica violencia de género. La doctrina ha definido el matrimonio forzoso como manifestación de la violencia de género (^{Abad Arenas, 2014, p. 7}; ^{Chéliz Inglés, 2015, p. 3}; ^{Rojo Álvarez-Manzaneda, 2018, p. 136}; ^{Alemany Jordán, 2022, pp. 237-245}; ^{López-Veraza Pérez, 2022, p. 2}) “la venta de mujeres y niñas para convertirse en esposas sigue siendo una práctica extendida en distintas partes del mundo pero que no deja de ser en realidad una manifestación más de la violencia estructural de género aún existente en numerosas sociedades y culturas y que abocan a las menores a situaciones de esclavitud o análogas a la esclavitud” y la jurisprudencia”.²⁴

El artículo 45 del Código Civil español establece que, “no hay matri monio sin consentimiento matrimonial”. Es en el momento de tramitación del expediente matrimonial cuando las autoridades españolas comprueban la veracidad del consentimiento matrimonial, aunque “la mera tramitación del referido expediente no puede servir como mecanismo efectivo de lucha contra una de las formas de violencia contra la mujer especialmente perseguida en el ámbito internacional, el matrimonio forzoso” (^{Vaquero López, 2018, p. 444}). A posteriori, la solución es la inexistencia de ese matrimonio, pues el artículo 73 del Código civil dispone que: “Es nulo cualquiera que sea la forma de su celebración: “1º El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial”; y, “5º El contraído por coacción o miedo grave”.

¿Y cuáles son las soluciones que nos ofrece el derecho internacional y el derecho internacional privado español? (Esta pregunta se plantea teniendo en cuenta que las noticias periodísticas sobre matrimonios forzados en España demuestran que esta práctica está relacionada con el factor extranjería, más concretamente, de personas procedentes de países asiáticos y africanos, como sostienen ^{Trapero Barreales (2017, p. 4)} y ^{Elvira Benayas (2010, p. 708)}.

El Convenio de Estambul en el artículo 32, respecto a las medidas civiles, dispone que “los Estados partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que los matrimonios contraídos recurriendo a la fuerza puedan ser anulables, anulados o disueltos sin que esto suponga para la víctima cargas económicas o administrativas excesivas” (^{García Sedano, 2017, p. 3}) “la lucha efectiva contra los matrimonios forzosos en el ámbito civil exige una actuación de las autoridades públicas comprometida con el respeto de la igualdad y la dignidad de la mujer”. Especialmente el artículo 37 lleva por título “matrimonios forzosos”, estableciendo que los “Estados partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito el hecho, cuando se cometa intencionadamente, de obligar a un adulto o un menor a contraer matrimonio”. ²⁵ La última referencia al matrimonio forzoso la encontramos en el artículo 59.4, sobre las medidas que deben tomar los Estados partes, “para que las víctimas de matrimonios forzosos llevadas a otro país a fines de celebración de dichos matrimonios, y que pierdan, en consecuencia, su estatuto de residentes en el país en que residan habitualmente, puedan recuperar este estatuto” (^{Beltrán Granell y Grzyb, 2016, p. 66}) “el derecho penal en general no es el instrumento más idóneo para intervenir en el ámbito privado, particularmente cuando la sanción penal no es acompañada por otros tipos de medidas”.

En la Resolución del Parlamento Europeo de 26 de noviembre de 2009, sobre eliminación de la violencia contra la mujer, se insta a los Estados miembros a combatir toda forma de violencia contra la mujer, así como emprender acciones destinadas a combatirla, entre las que se encuentran las acciones de prevención, y aquellas que garanticen el derecho de asistencia y ayuda a las víctimas. La Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 abril de 2011,²⁶ relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas, incluye el matrimonio forzado entre las conductas que pueden dar lugar a una explotación de personas, en el preámbulo, pero no en la parte dispositiva.²⁷ No obstante, el Consejo comprometió el 7 de mayo de 2024 la primera Directiva de la UE sobre la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, que exige que todos los países de la UE tipifiquen como delito la mutilación genital fe menina y el matrimonio forzado.

En derecho internacional privado español, como correctivo a la ley determinada en la norma de conflicto (Código Civil, artículo 9.1), la solución es la activación de la excepción de orden público internacional.

En el supuesto de matrimonios que se intenten celebrar en España, si la ley aplicable al consentimiento matrimonial es una ley extranjera que admite los matrimonios forzosos, esta ley no sería aplicable. Como dispone el artículo 12. 3 del Código Civil español, también en defecto de norma supraestatal: “en ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”. La ley extranjera es contraria al orden público español en el supuesto de que aquella permitiese el matrimonio sin consentimiento libre y pleno.

Es decir, no se aplica por las autoridades españolas la ley extranjera, contraria al orden público del foro, cuando existe “una manifiesta contradicción” entre los resultados de aplicar ese ordenamiento extranjero a una situación jurídica internacional concreta, y los principios y valores esenciales que inspiran el ordenamiento jurídico español. Por ello, el orden público debe ser interpretado restrictivamente.²⁸ Además, y como se deduce del mismo texto literal del artículo 12.3 del Código Civil, solo no se aplicará la ley extranjera cuando “resulte” contraria al orden público, en un caso concreto y no en abstracto (^{Aznar Domingo y Valenzuela Martín, 2018, p. 16}; ^{Abarca Junco, 2008, p. 209}; ^{Álvarez González, 2016, p. 3}; ^{Calvo Caravaca, 2012, p. 17 y 18}). Esto tiene dos consecuencias:

La primera, que no intervendrá el orden público para descartar como aplicable una ley extranjera, cuando basándose en valores esenciales distintos a los que vinculan a los órganos jurisdiccionales españoles, la aplicación de la misma conduzca a resultados similares a los de la aplicación de la ley del foro. Por ejemplo, como veremos, en la disolución del matrimonio por repudio según el derecho musulmán, si la esposa manifiesta su acuerdo, el resultado es similar al que conlleva la disolución del matrimonio por divorcio aplicando las normas civiles españolas.

La segunda, por el contrario, que sí se aplicarán aquellas disposiciones extranjeras cuya aplicación, en España, no resulte contraria a los principios fundamentales del ordenamiento español. Así, ^{Vaquero López, 2018, p. 444} sostiene: “para evitar los efectos perversos de una aplicación tout court de nuestro orden público, las autoridades judiciales y extrajudiciales deberán actuar libres de estereotipos (culturales), limitando su intervención a aquellos casos en los que resulte absolutamente imprescindible para garantizar una protección material e individual de los derechos fundamentales de la mujer”, (en el mismo sentido: ^{Magallón Elósegui (2019, pp. 839 y 840)}.

Ahora bien, en el supuesto de que la ley extranjera, en el caso concreto, no se pueda aplicar por ser manifiestamente contraria al orden público del foro, el artículo 12.3 del Código Civil no da solución. La aplicación de la ley del foro, de la autoridad ante la que se pretende celebrar el matrimonio forzoso (la ley sustantiva española), se ajustaría mejor a la defensa de los valores esenciales e intereses públicos del Estado. Cuenta con el apoyo de la jurisprudencia²⁹ y la doctrina (^{Guzmán Zapater, 2017, pp. 94 y 95}; ^{Aguilar Benítez de Lugo, 2000, pp. 436-437} y ^{Calvo Caravaca y Carrascosa González, 2019, p. 355}), esta solución: “es la solución conocida como sistema latino, la lex fori presenta una competencia general y residual para regular todo supuesto de Derecho privado, es la solución más sencilla y la única posible, es una solución básica basada en el principio de proximidad: si los vínculos del caso con el país de los tribunales que conocen el asunto justifican la no aplicación de la ley extranjera, esos mismos vínculos justifican la aplicación de la lex fori”.

2. Las leyes aplicables al divorcio en el Reglamento Roma III y protección de la víctima de violencia de género

Si la víctima de violencia de género es la demandante en un proceso de disolución del vínculo matrimonial, puede elegir los órganos jurisdiccionales competentes del Estado miembro dentro del amplio abanico de foros que le ofrece el artículo 3o. del Reglamento 2019/1111, como vimos. Los órganos juris diccionales de los Estados miembros competentes que participan en la cooperación reforzada del Reglamento Roma III aplican normas de conflicto uniformes a la separación judicial y al divorcio, que determina la ley más vincu- lada a los cónyuges.

Las normas de conflicto del Reglamento Roma III, no van a perjudicar a la mujer víctima de violencia de género pues son normas próximas que evitan que un cónyuge vea vulnerado sus derechos (^{Carrascosa González, 2021, p. 754}): “Un reglamento elegante: le mot juste[...], el reglamento contribuye de manera evidente y firme a alcanzar resultados positivos para un espacio europeo de justicia”.

Así, como se verá a continuación, el Reglamento Roma III contiene normas de conflicto que determinan la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio atendiendo, en primer lugar, a la elección de las partes (artículo 5o.); en su defecto, la norma de conflicto regula la ley aplicable con puntos de conexión en cascada (artículo 8o.), para que siempre exista una ley aplicable al divorcio: “observando vínculos estrechos con los cónyuges e impedir situaciones en las que uno de los cónyuges solicite el divorcio antes que el otro con el fin de que el procedimiento se rija por una ley determinada que dicho cónyuge estime más favorable a la protección de sus intereses” (considerando 21; ^{Campuzano Díaz, 2011, pp. 561-587}; ^{Orejudo Prieto De Los Mozos, 2012}; ^{Herranz Ballesteros, 2012, pp. 48 y 49}).

Si la ley aplicable es una ley extranjera,³⁰ que no regule el divorcio o que lo conceda sin igualdad de condiciones para la mujer o cuando concurra cualquier motivo que atente contra los valores o principios esenciales del Estado de los órganos jurisdiccionales que conozcan del asunto, esa ley extranjera no se aplicará (cláusula especial y cláusula general de orden público de los artículos 10 y 12, y considerando 24).

A. Las leyes aplicables conforme a las normas de conflicto del Reglamento Roma III establecidas en interés de la víctima de violencia de género

La autonomía de la voluntad conflictual, regulada en el artículo 5o. del Reglamento Roma III, permite a la mujer víctima de violencia de género elegir la ley aplicable y, además, con los límites de esta elección, tanto de fondo como de forma, se pretende proteger a la parte débil, para que la ley aplicable sea previsible y esté perfectamente informada de esta elección (considerando 18). Así, sobre esta libre elección limitada: ^{Álvarez de Toledo Quintana, (2011, pp. 2-15)}, ^{Viarengo (2011, pp. 601-624)}, ^{Queirolo y Carpaneto (2012, pp. 59-86)} y ^{Diago Diago (2014, pp. 49-79)}.

De tal manera que, en primer lugar, las posibles leyes elegidas son próximas (artículo 5o.): la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio (acuerdo de elección de ley), o la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio, o la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio o, también, la ley del foro (la ley del Estado de los órganos jurisdiccionales que conozcan del divorcio o la separación judicial). Esta última posibilidad de elección beneficia a la mujer víctima de violencia de género si ha sido la demandante que ha instado el divorcio (o la separación legal) ante los órganos jurisdiccionales del Estado más ventajoso (dada las amplias alternativas que le ofrece el artículo 3o. del Reglamento 2019/1111).

En segundo lugar, en relación con la validez formal de este acuerdo, como establece el considerado 19 del Reglamento Roma III, es conveniente introducir ciertas salvaguardias para garantizar que los cónyuges sean conscientes de las consecuencias de su elección. Así, dispone el artículo 7o. del Reglamento Roma III que, como mínimo, el convenio respecto a la elección de la ley aplicable debe formularse por escrito, estar fechado y firmado por ambas partes; no obstante, es importante que se respeten los requisitos formales adicionales que pueda establecer la legislación del Estado miembro participante en el que uno o ambos cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio (por ejemplo, en un Estado miembro participante en el que el convenio se inserte en el contrato de matrimonio). Por otra parte, en relación con la validez de fondo (artículo 6 del Reglamento Roma III), cuando la ley elegida por los cónyuges no reconozca la pretensión de la mujer de anular su propio consentimiento, el artículo 6.2 permite a la esposa impugnar eficazmente en juicio la validez de ese consentimiento, cuando “en virtud de una presión psicológica (proveniente del marido o de su entorno social) haya sufrido alguna coacción o, simplemente, no haya accedido a una información suficiente respecto al contenido del Derecho elegido en igualdad de oportunidades respecto de su esposo” (^{Vaquero López, 2018, p. 453}).

A falta de elección (o cuando la elección no es válida), el artículo 8o. del Reglamento Roma III establece “la ley aplicable en escala, disponiendo una ley en defecto de otra dependiendo de que concurran los criterios fijados en sus puntos de conexión sucesivos fundados en la existencia de un vínculo estrecho entre los cónyuges y la ley de que se trate” (considerando 21), “para garantizar la seguridad jurídica y la previsibilidad e impedir situaciones en las que uno de los cónyuges solicite el divorcio o la separación antes que el otro con el fin de que el procedimiento se rija por una ley determinada que dicho cónyuge estime más favorable a la protección de sus intereses” (^{Carrascosa González, 2012, pp. 52-85}). Por ello, el primer punto de conexión determina como aplicable la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda; en su defecto, la ley del Estado en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda; en su defecto, la ley del Estado de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda y, por último, la ley del Estado ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.

Como vemos, la ley aplicable en defecto de elección y que va a regir el divorcio o separación de una mujer víctima de violencia de género, no le va a perjudicar, pues está determinada por puntos de conexión fijados de manera objetiva atendiendo a criterios de proximidad: residencia común, última residencia común (con límites), nacionalidad común, y, por último, si los criterios de los anteriores puntos de conexión no se cumplen se aplicará la ley del foro. En este caso, si es la víctima de violencia de género la que ha interpuesto la demanda podrá presentarla ante el órgano jurisdiccional que más le beneficie conforme al artículo 3o. del Reglamento 2019/1111, que aplicará la ley de su Estado, salvo que concurran los anteriores criterios de conexión.

B. No aplicación del derecho extranjero en situaciones excepcionales: atención a la víctima de violencia de género

La ley determinada por las normas de conflicto del Reglamento Roma III, puede ser una ley material extranjera (artículo 4o.).

Como consecuencia, esta ley extranjera puede ir en contra de la víctima de violencia de género y el Reglamento Roma III nos da la solución, regulando, en primer término, una cláusula especial en el artículo 10. Es la cláusula de igualdad de acceso, que se activa cuando la ley material extranjera no permite a uno de los cónyuges, por motivo de sexo, acceder a la disolución del matrimonio en iguales condiciones que el otro cónyuge (^{Ortiz Vidal, 2014, p. 235}).

Así, como disposición especial, el artículo 10 (como indica ^{Moreno Cordero, 2021}: “cláusula italiana”) establece que, cuando la ley determinada por elección, o determinada en defecto de elección, sea una ley extranjera que no contemple el divorcio o no lo conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación legal o judicial, esta no se aplicará, sino que será aplicada la ley del foro: la ley material de los órganos jurisdiccionales que conocen del divorcio o la separación.

Esta cláusula específica hay que distinguirla de la excepción general de orden público del artículo 12 del Reglamento Roma III (^{Moreno Cordero, 2021}: “cláusula española”), que dispone que no se aplica la ley material extranjera si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro; es decir, conforme al considerando 25: “En circunstancias excepcionales, es conveniente que los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros participantes puedan, por consideraciones de interés público, descartar una disposición de la ley extranjera si su aplicación a un caso concreto es manifiestamente contraria al orden público del foro”.

La cláusula general de orden público del foro (artículo 12) se activa contra la aplicación del derecho extranjero, frente al resultado que provoca la aplicación de esa ley material extranjera que daña la organización mo ral y económica de la sociedad cuyos tribunales conocen del asunto (^{Prieto, 2011, p. 97}: “orden público de protección” y ^{Cervilla Garzón, 2018, p. 150}) “por ejemplo, si la ley aplicable discrimina a un cónyuge por razón de religión, creencia, ideología, etnia, origen social, pertenencia a una organización social concreta”. Por el contrario, la cláusula especial de igualdad de acceso (artículo 10), opera contra el contenido del derecho extranjero: el tenor literal de la ley sustantiva extranjera es lo que puede vulnerar la igualdad de acceso de los cónyuges, por razón de sexo, a la disolución de su vínculo matrimonial (^{Ortiz Vidal, 2014, p. 235}).

En el supuesto de violencia de género, va en contra de la víctima que la ley material determinada para regular el divorcio o la separación judicial no los contemple³¹, o no permita a ésta acceder al divorcio o a la separación judicial por ser mujer, o que se lo permita en distintas condiciones, menos favorables, que al marido (como el repudio unilateral). Para proteger a la mujer víctima de violencia de género, es la cláusula especial del artículo 10 del Reglamento Roma III la que regula este supuesto y su solución: no se aplicará la ley material extranjera y se aplicara la ley del foro, la ley material de los órganos jurisdiccionales donde presentó la demanda. Con esta medida se asegura que no se aplique una ley extranjera que perjudica a la víctima de la violencia de género, y que el divorcio, o la separación, se regule por una ley que le permite acceder en condiciones de igualdad.

¿Cuándo una ley extranjera puede perjudicar a la mujer por no permitirle interrumpir su vínculo matrimonial en condiciones de igualdad? Se trataría, por ejemplo, de una ley extranjera que regulase el repudio unilateral en favor del marido, al respecto, señala Nieto Cruz: “El repudio es la facultad que ostenta el marido musulmán de disolver el vínculo matrimonial sin necesidad de alegar justa causa. Se trata de una facultad natural del hombre que éste siempre ostenta, mientras que la mujer sólo podría adquirirla si pactara la inclusión de esta potestad en el contrato matrimonial” (2020, p. 312. La doctrina, no obstante, sostiene que el artículo 10 del Reglamento Roma III no contempla no aplicar la ley sustantiva extranjera para el caso de que uno de los cónyuges pueda instar la disolución de su vínculo matrimonial en condiciones más duras y estrictas que las que resultan aplicables para la misma situación al otro cónyuge, así, ^{Calvo Caravaca y Carrascosa González (2014/2015, p. 271)} y ^{Ortiz Vidal (2014, p. 236)}, que hace una salvedad: “el tribunal competente para conocer del asunto tendrá que valorar si el resultado que produce el caso concreto es contrario al orden público internacional del foro”. En este último caso, podría activarse la excepción general del orden público internacional (artículo 12).

Para aplicar la cláusula espacial del artículo 10, se deberá atender al contenido concreto de la ley extranjera, y si esta no contempla el divorcio, o la separación, en contra de la mujer, o no le permite acceder a la disolución del vínculo en igualdad de condiciones que el otro cónyuge, entonces, podría considerarse una manifestación de la violencia de género, y activando el artículo 10 Reglamento Roma III, para protegerla, no se aplicaría la ley extranjera, sino la ley del foro, la ley sustantiva de un Estado miembro (cuyos ordenamientos regulan el acceso a la disolución del vínculo en condiciones de igualdad).