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I. Introducción
El derecho cultural es una especialidad de la ciencia jurídica poco explorada y subdesarollada bajo el principio de indivisibilidad de los derechos humanos (Flores, 2018a, p. 23). De las categorías esenciales subyacentes a esta novedosa rama del derecho se encuentra el derecho del patrimonio cultural.
El derecho del patrimonio cultural tanto material (o tangible) como inmaterial (o intangible) cuenta con regulación internacional, dichos estándares internacionales son implementados de manera diversa en los países que se han obligado ante la comunidad internacional depositando el instrumento de ratificación del tratado internacional correspondiente ante la Organización de las Naciones Unidas.
Es por ello por lo que, a sabiendas de las distintas formas de Estado de los países objeto de estudio, a saber, los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España, los tratados internacionales gozan en ambos países del máximo rango constitucional por ser normas convencionales en materia de derechos humanos.
De este modo, analizaremos en primer término, el marco jurídico del patrimonio cultural material e inmaterial en los Estados Unidos Mexicanos, para, seguidamente, a partir del método micro-comparativo estructuralista, analizar las semejanzas y diferencias en la forma de implementación de dichos estándares en su regulación interna, estableciendo las semejanzas y diferencias entre la regulación constitucional e infraconstitucional de determinadas disposiciones contenidas en los ordenamientos jurídicos español y mexicano más relevantes en materia de patrimonio cultural.1 De este modo, observaremos ejemplos claros de cómo se implementan las disposiciones contenidas en los tratados internacionales en materia de patrimonio cultural en ambos países.
Del catálogo de métodos comparativos, derivado del enfoque teórico asumido para abordar la materia que nos ocupa, hemos seleccionado el estructuralista debido a que éste sugiere que los ordenamientos están animados por estructuras, tanto jurídicas como institucionales, que se muestran constantes a lo largo del tiempo (Somma, 2015, p. 155). De este modo, la categoría patrimonio cultural, según la teoría de los formantes, es un objeto plenamente asimilable (Flores, 2019a, p. 13).
Con este ejercicio de comparación de normatividad doméstica y extranjera, vislumbraremos otras formas más democráticas en la gestión del patrimonio cultural material e inmaterial actualmente instrumentadas e implementadas en España como ejemplo de buenas prácticas, así como planes estratégicos a largo plazo que abonan en la construcción de reflexiones del modelo actual centralista del Estado mexicano en la gestión del patrimonio cultural material, así como la tarea aún pendiente de crear bases jurídicas desde la interculturalidad, lo cual repercute en la deficiente regulación del patrimonio cultural material e inmaterial en México.
II. Marco conceptual y teórico
El estudio del derecho del patrimonio cultural lo hemos dividido en dos vertientes, a saber, la tangible y la intangible.
Por un lado, el patrimonio cultural tangible (o material) tutela el conocimiento universal resguardado en bienes culturales, monumentos y zonas arqueológicos, artísticos, históricos y paleontológicos, tanto los existentes en zonas terrestres como en zonas marítimas, así como los museos y recintos que los contienen (Flores, 2018a, p. 58).
Por otro lado, el patrimonio cultural inmaterial, corresponde al compendio normativo expedido para tutelar el conocimiento universal ancestral preservado en las personas, en sus modos de vida y lenguaje, tradiciones, cosmovisión, usos y costumbres, así como su salvaguardia y trasmisión que es, principalmente, a través de pictogramas e ideogramas, símbolos y comunicación oral (Flores, 2018a, p. 59).
Comenzaremos con el análisis jurídico del patrimonio cultural tangible e intangible contenido en el bloque de constitucionalidad en los Estados Unidos Mexicanos para, seguidamente, abordar la normatividad de rango legal. Ya que, un patrimonio cultural protegido de manera eficaz es vehículo de conservación y transmisión del conocimiento universal, ancestral y tradicional, crisol de la diversidad cultural, identidad, desarrollo sustentable y comprensión de nuestra realidad multidimensional.2
En cuanto al modelo teórico suscrito en el trabajo que nos ocupa, nos adscribimos al marco epistémico del garantismo constitucional de Luigi Ferrajoli (2014, p. 28). El constitucionalismo garantista “será concebido como un modelo normativo de ordenamiento jurídico fundado en la rígida sujeción de toda la producción normativa a las normas constitucionales y a los derechos establecidos en ellas, en la consideración de sus violaciones como antinomias o como lagunas, una por acción y otras por omisión”.
Suscribimos la teoría del garantismo constitucional ferrajoliana no sólo por su aporte científico y pertinencia en cuanto al nuevo paradigma constitucional de los derechos culturales entendidos como derechos humanos, sino porque ésta emerge en tanto existe una preocupación por la crisis de derechos humanos que se acrecienta año con año tras la llegada del imperialismo y neoliberalismo en los Estados. Es por ello que vincula como principales garantes no solo al Poder Judicial, sino también al Ejecutivo, a los legisladores, así como a los poderes privados.
A través del modelo propuesto por Ferrajoli se pretende arribar a la plena efectividad de todos y cada uno de los derechos humanos, todos sin distinción alguna. En efecto, ahora la legitimación del Estado -como creación jurídica-, misma que se sustenta sobre la base de la estructura institucional creada por el mismo orden jurídico-político, tiene su fundamentación en hacer valer los derechos inalienables de toda persona -tanto en su esfera individual como colectiva-, es decir, en la efectividad3 de los derechos fundamentales.
III. Patrimonio cultural tangible
1. Derecho internacional de los derechos humanos
Los instrumentos internacionales vinculantes suscritos por el Estado mexicano en materia de patrimonio cultural tangible son los siguientes:
El Convenio sobre la Protección de Instituciones Artísticas, Científicas y Monumentos Históricos, conocido como Pacto Roerich,4 proclama la neutralidad -tanto en tiempo de paz como de guerra- y, por ende, respeto y protección del patrimonio cultural, así como de todo espacio en donde se genere cultura, ciencia, arte o educación, y al personal que labora en estas instituciones. Asimismo, con el objeto de identificar dichos monumentos, el instrumento anexa un símbolo para usarlo en los espacios exteriores en forma de bandera.
El Tratado Panamericano sobre Protección de Muebles con Valor Histórico, adoptado en Washington el 15 de abril de 1935,5 protege, entre las partes contratantes, los bienes muebles precolombinos, los de época colonial, los de época revolucionaria, bibliotecas, archivos y colecciones de alta significación histórica, así como la riqueza mueble natural en especial los especímenes amenazados de exterminación, contra las importaciones ilícitas y contra la apropiación de los mismos por botín de guerra.
La Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, adoptada en La Haya el 3 de agosto de 1956,6 protege7 los bienes culturales tanto muebles como inmuebles, ya sean monumentos artísticos, históricos o arqueológicos, así como las zonas que los comprenden; también quedan protegidos los edificios en donde se conservan o exponen los bienes culturales, así como los refugios en donde se depositen los bienes en caso de conflicto armado.
Asimismo, la Convención en comento contempla un Registro Internacional de Bienes Culturales bajo Protección Especial, a inscribir los bienes culturales que en caso de conflicto armado estén, como su nombre indica, bajo un régimen especial de protección. También contempla el trasporte de bienes culturales bajo protección policial en casos de urgencia. Tanto los bienes inscritos como los transportados deberán ser identificados con el emblema de la Convención. Esta cuenta con un reglamento de aplicación.
El Segundo Protocolo de la Convención de La Haya sobre la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, adoptado en La Haya, el 26 de marzo de 1999,8 tiene por objeto reforzar las medidas de protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado. Los Estados parte deberán contemplar la tipificación de los delitos en sus sistemas normativos en caso de violaciones al Protocolo.9
El Protocolo en comento contempla la extradición y la asistencia jurídica recíproca, así como la necesidad de contar con medidas adecuadas tanto legislativas y administrativas como disciplinarias pertinentes para que cesen los actos violatorios perpetrados deliberadamente contra los bienes culturales.
Los Estatutos del Centro Internacional de Estudio de los Problemas Técnicos de la Conservación y de la Restauración de los Bienes Culturales, fueron adoptados en Nueva Delhi en 1956.10 Este tiene las funciones siguientes, reunir, estudiar y difundir documentación sobre los problemas científicos y técnicos que plantea la conservación y la restauración de los bienes culturales; entre otras.
La Convención sobre las Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de la Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales, adoptada en París el 14 de noviembre de 1970, auspiciada por la UNESCO,11 tiene como objetivo proteger los bienes culturales de manera eficaz, los Estados se comprometen a combatir la importación, exportación y la transferencia de propiedad ilícitas a través de mecanismos normativos legislativos y reglamentarios; a la elaboración de listas e inventarios de bienes culturales; a la creación de instituciones científicas y técnicas; control de excavaciones arqueológicas; acción educativa y de sensibilización en torno al patrimonio cultural; difusión de la Convención, y dar la pertinente publicidad en caso de desaparición de un bien cultural.
En aras de promover una mayor protección de los bienes culturales, en 1978 se estableció un Comité de expertos independientes para facilitar la negociación bilateral para la restitución de los bienes culturales robados, así como su protección.12
La Convención Relativa a la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, celebrada por la UNESCO, y adoptada en París en 1972,13 conmina a los Estados parte a identificar y delimitar los diversos bienes contenidos en su territorio; a protegerlos, conservarlos, rehabilitarlos y transmitirlos a las generaciones futuras; a adoptar políticas que los revaloricen y les sean atribuidas funciones en la vida colectiva; a crear organismos con personal y medios adecuados para que los preserven; a desarrollar estudios e investigación científica y técnica en la materia; entre otras.
Para facilitar la aplicación de este instrumento, la UNESCO publica, de manera periódica, directrices prácticas,14 mismas que deben ser acatadas por todos los Estados parte de la Convención en cuestiones de inscripción de bienes, protección y conservación de los bienes del patrimonio mundial, concesión de asistencia internacional, y movilización de apoyo nacional e internacional.15 La Convención en comento crea un Comité de Patrimonio Cultural el cual recibirá los inventarios de los Estados parte que serán incluidos en la lista de patrimonio mundial que será actualizada, al menos, cada dos años.
La Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, adoptado en la ciudad de París, Francia, el 2 de noviembre de 200116 con el objetivo de garantizar la protección del patrimonio cultural subacuático, se establecen diversas medidas, entre otras, considerarlos bienes fuera de comercio; la cooperación internacional; su preservación, y permitir el acceso responsable y no perjudicial.
Asimismo, cabe mencionar que México, además, ha suscrito tratados bilaterales tales como el Tratado de Cooperación entre los Estados Unidos Mexicanos y los Estados Unidos de América que Dispone la Recuperación y Devolución de Bienes Arqueológicos, Históricos y Culturales Robados;17 con Guatemala, el Convenio de Protección y Restitución de Monumentos Arqueológicos, Artísticos e Históricos;18 y con la República del Perú, el Convenio para la Protección, Conservación, Recuperación y Devolución de Bienes Arqueológicos, Artísticos, Históricos y Culturales Robados, Exportados o Transferidos entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la República del Perú.19
2. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
Con la reforma constitucional publicada en el DOF el 13 de enero de 1966 se adiciona la fracción XXV al artículo 73. Por primera vez en la historia del constitucionalismo mexicano se establece la facultad del Congreso de la Unión para legislar sobre vestigios, restos fósiles y sobre monumentos arqueológicos, artísticos e históricos, cuya conservación sea de interés nacional. Ahora el patrimonio cultural tangible de interés nacional es competencia exclusiva de la federación, comprendiéndose que, de ser de interés local, las entidades federativas están facultadas para legislar.
3. Ámbito legal doméstico
La Ley Federal sobre Monumentos Arqueológicos, Artísticos e Históricos (LFMAAH, 20/04/2024), vigente hasta nuestros días, fue publicada en el DOF el 6 de mayo de 1972, cuenta con un reglamento publicado en el DOF el 8 de diciembre de 1975.
La Ley, reglamentaria de la fracción XXV del artículo 73 constitucional, resultado de la reforma constitucional del 13 de enero de 1966, comentada supra, responde a los compromisos internacionales contraídos por México de las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedades ilícitas de bienes culturales.
Es la primera ley que positiviza la corresponsabilidad en cuanto al conocimiento, protección y preservación del patrimonio cultural entre las instancias públicas culturales, junto con la iniciativa privada y el sector social.
Su aplicación a la Secretaría de Cultura, a la Secretaría de Patrimonio Nacional, al INAH, INBAL y demás autoridades y dependencias federales, en los casos de su competencia. Determina como monumentos arqueológicos, artísticos, históricos y zonas de monumentos los expresamente enunciados en la presente ley y los que sean declarados como tales, de oficio o a petición de parte.
Los monumentos arqueológicos son propiedad de la nación. Asimismo, los propietarios de monumentos artísticos e históricos tienen la obligación de preservarlos, y en caso de restaurarlos, requerirán permiso expedido por el INAH o INBA, según el caso. Del mismo modo procederán los propietarios de bienes inmuebles colindantes a éstos.
Las autoridades municipales y de las entidades federativas, cuando se trate de monumentos arqueológicos o históricos que revistan un interés local, no solo deberán solicitar el permiso correspondiente al INAH, sino que también las obras estarán bajo la dirección de este.
Toda obra realizada sobre éstos, sin la autorización pertinente, será suspendida, y en su caso, demolida, siendo solidariamente responsables tanto el propietario, el que haya ordenado la obra, como el contratista.
El artículo 18 lo considero de extrema relevancia, ya que se conmina a contar con antropólogos titulados que asesoren y dirijan los rescates de arqueología.
La ley en comento crea un Registro Público de Monumentos y Zonas Arqueológicos e Históricos, a cargo del INAH, y un Registro Público de Monumentos y Zonas Artísticos, dependiente del INBA para la inscripción de monumentos y declaratorias respectivas. En estos quedarán registrados los monumentos pertenecientes a la federación, entidades federativas, municipios, organismos descentralizados, empresas de participación estatal, y personas físicas y morales privadas. Además, la declaratoria de que un bien inmueble es monumento, deberá inscribirse en el Registro Público de la Propiedad de su jurisdicción.
Para la emisión de declaratorias de monumentos y zonas con valor artístico se deberá contar con la opinión de la Comisión Nacional de Zonas y Monumentos Artísticos, el cual está integrado por el director general del INBAL, un representante de la SEMARNAT, de la UNAM, y tres personas vinculadas al arte designados por el director del INBAL y, en su caso, a un representante del gobierno de la entidad federativa donde dichos bienes se encuentren.
Las zonas de monumentos están sujetas a la jurisdicción de los poderes federales. El INAH es competente en materia de monumentos y zonas de monumentos arqueológicos e históricos, el INBAL en materia de monumentos y zonas de monumentos artísticos.
La Ley Orgánica del Instituto Nacional de Antropología e Historia (LOINAH, 20/04/2024), fue publicada en el DOF el 3 de febrero de 1939. Desde su creación hasta la fecha, ha sido la institución por excelencia que resguarda el patrimonio cultural del país, concretamente el patrimonio prehistórico, arqueológico, histórico, antropológico y paleontológico con el fin de fortalecer la identidad y la memoria nacional.
Es responsable de 110,000 monumentos históricos, construidos entre los siglos XVI y XIX, y 29,000 zonas arqueológicas registradas en todo el país -aunque se calcula que debe de haber 200,000 sitios con vestigios arqueológicos-. De estas últimas, 193 están abiertas al público.20
El INAH tiene a su cargo la investigación científica sobre antropología e historia relacionada principalmente con la población del país y con la conservación y restauración del patrimonio cultural arqueológico, histórico y paleontológico; la protección, conservación, restauración, identificación, rescate, vigilancia y recuperación de ese patrimonio y la promoción y difusión de las materias y actividades que son de la competencia del Instituto; realizar excavaciones y exploraciones; dirigir las labores de restauración y conservación de los monumentos arqueológicos e históricos que efectúen las autoridades de los estados y municipios; proponer normas generales y técnicas; entre otras enunciadas en los artículos 1o. y 2o.
Se contempla la figura del Consejo Consultivo como órgano colegiado dirigido a la protección y conservación del patrimonio arqueológico, histórico y paleontológico, conformado por instancias estatales y municipales, así como por representantes de organizaciones sociales, académicas y culturales que se interesen en la defensa de este patrimonio.
Dentro de los organismos que tienen competencia en patrimonio cultural material contamos con el INBAL, instancia pública creada en 1946 mediante la Ley que Crea el Instituto Nacional de Bellas Artes y Literatura, y que, según la Ley Federal de Monumentos Históricos, Artísticos y Arqueológicos, tiene competencia en todo lo concerniente a los monumentos y zonas artísticos.
IV. Patrimonio cultural intangible
Los elementos que conforman el patrimonio cultural intangible21 son, entre otros: lengua, usos y costumbres, tradiciones, festividades, ritos, danzas, música, gastronomía, medicina tradicional, ciclos agrícolas, folclore,22 mitos, concepciones del universo y la naturaleza, espacios y entorno geográfico dotados de valor simbólico, diseños, destrezas y habilidades, técnicas y tecnología tradicional, entre otros.
La característica principal es que son transmitidos de generación en generación, principalmente vía oral, a través de símbolos, pictogramas e ideogramas, fundamentales para mantener la cohesión social entre los miembros del grupo.
Como asevera la UNESCO, “el frágil patrimonio cultural inmaterial es un factor importante para mantener la diversidad cultural frente a la globalización creciente. La comprensión del patrimonio cultural inmaterial de diferentes comunidades contribuye al diálogo intercultural, y fomenta el respeto mutuo por otras formas de vida”.23
1. Derecho internacional de los derechos humanos
En el presente epígrafe nos disponemos a realizar la compilación de todos los instrumentos ratificados por México en materia de patrimonio cultural inmaterial -o intangible-.
La Convención de la UNESCO sobre la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Intangible,24 adoptada en París el 17 de octubre de 2003, es un instrumento jurídico multilateral vinculante para México. Para su efectiva aplicación, la UNESCO emite de forma periódica directrices operativas que son vinculantes para todos los Estados parte, relativos a la inscripción en las listas de la Convención, asistencia financiera internacional, entre otros.
Los fines de la Convención son la salvaguardia, el respeto, la sensibilización, la cooperación y asistencia internacionales. Constata que el patrimonio cultural inmaterial se manifiesta en particular en los ámbitos siguientes: tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial; artes del espectáculo; usos sociales, rituales y actos festivos; conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo; técnicas artesanales tradicionales.
Por salvaguardia se debe entender toda medida encaminada a garantizar la viabilidad del patrimonio cultural inmaterial, quedando comprendidas la identificación, documentación, investigación, preservación, protección, promoción, valorización, transmisión y revitalización de este.
La Convención exige a todo Estado parte adoptar las medidas necesarias para garantizar la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial, para ello deben de identificarlos y definir los elementos que los componen, todo ello con la requerida participación de las comunidades, grupos y organizaciones no gubernamentales pertinentes. Para ello, se conmina a elaborar una serie de inventarios que deberán actualizarse regularmente y presentarlos junto con su informe25 periódico al Comité Intergubernamental.
Además, todo Estado parte debe procurar por todos los medios oportunos, asegurar el respeto y la valorización de este patrimonio vulnerable a través de programas educativos, de sensibilización y difusión de información dirigidos a todo el público, en especial a los jóvenes; entre otros.
Con el objetivo de generar más conciencia y propiciar formas de diálogo, el Comité, a propuesta de los Estados parte interesados, creará, mantendrá al día y hará pública una lista representativa del patrimonio cultural inmaterial de la humanidad, así como otra lista que requiera medidas de salvaguarda urgentes.
El Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la Organización Internacional del Trabajo, adoptado en Ginebra en 1989,26 tiene como fin el reconocer el derecho de los pueblos originarios a asumir sus propias instituciones, forma de vida, desarrollo económico, y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven; rescatar sus leyes, valores y costumbres; reconocer que todo ello contribuye a la preservación de la diversidad cultural, armonía social y ecológica, así como al diálogo intercultural y cooperación internacional.
Obliga al Estado a adoptar medidas, en acuerdo con los pueblos originarios, para salvaguardar a las personas, instituciones, bienes, trabajo, culturas y el medio ambiente en donde están asentados, así como al reconocimiento, protección y respeto de los valores, instituciones, y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales; el derecho consuetudinario, siempre que no sea incompatible con los derechos humanos universalmente reconocidos; el respeto a la relación entre tierras y territorios con los valores espirituales. Asimismo, el Convenio prevé que las legislaciones nacionales prevean sanciones contra toda intrusión no autorizada a dichas tierras.
Asimismo, establece la educación intercultural y bilingüe, debiendo adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.
La Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, publicada en el DOF el 26 de febrero de 200727 fue elaborada en el seno de la UNESCO en 2005, es un parteaguas en la forma de concebir la cultura y la diversidad cultural. A partir de ahora, la diversidad cultural se vincula con el desarrollo sostenible al incorporar la libre circulación de las ideas, y la cultura se posiciona como elemento estratégico en las políticas de desarrollo tanto nacional como internacional.
2. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos
La carta magna, desde su promulgación en 1917 hasta 1992, ha obviado la existencia, el reconocimiento y el valor del patrimonio cultural inmaterial (Flores, 2019b, p. 55).
Será hasta el 28 de enero de 1992 que se publicará en el DOF el Decreto por el que se reforma el artículo 4o. constitucional, se adicionó un primer párrafo para reconocer, de manera implícita, los derechos culturales de los pueblos originarios -mismos que serán reconocidos explícitamente hasta la reforma de 2001- para consagrar que México es una nación multicultural, y que la ley protegerá y promoverá el desarrollo de sus lenguas, culturas, usos, costumbres, recursos y formas específicas de organización social.28
El 14 de agosto de 2001 se publicó en el DOF una reforma constitucional que determina un avance significativo en el reconocimiento de los derechos culturales de los pueblos originarios -aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al inicio de la colonización-, y que además conservan sus propias instituciones (jurídicas)29 económicas, sociales, políticas y culturales, o parte de ellas.30 El párrafo primero31 nos recuerda que el reconocer la diversidad cultural no implica la fragmentación del Estado, sino más bien reconoce la unidad en la diversidad.32 Con esta reforma se comienza a emprender un camino hacia la autonomía y la libre determinación de los pueblos originarios, para la salvaguarda y difusión del patrimonio cultural inmaterial,33 y así preservar y enriquecer las34 lenguas, conocimientos, y todos los elementos que constituyan35 cultura e identidad36 -artículo 2o., fracción A.IV-; conservar, mejorar el hábitat así como preservar la integridad de las37 tierras38 -artículo 2o., fracción A.V-, salvaguardar los usos y costumbres, formas de convivencia, instituciones económicas, sociales, políticas y culturales, asentamiento físico y condiciones etnolingüísticas - artículo 2o., párrafos segundo, cuarto, quinto y fracción A.I-; procedimientos y prácticas tradicionales -artículo 2o., fracción A.III-; medicina tradicional y nutrición -artículo 2o., fracción B III-.
Asimismo, como las reformas constitucionales llevadas a cabo en abril de 2009 -adición al artículo 4o. y nueva fracción XXIX-Ñ al artículo 73-,39 en donde, por un lado, se reconoce el ejercicio de los derechos culturales como sistema normativo y el pleno respeto a la diversidad cultural en todas sus manifestaciones así como a la libertad creativa y, por el otro, se conmina al legislador a elaborar una ley que establezca las bases de coordinación entre los tres niveles de gobierno en la materia.40
De este modo, se reconocen los derechos culturales de los pueblos originarios, en lo particular la conservación, preservación, acrecentamiento y valoración de las lenguas, tradiciones, y demás elementos que conforman el patrimonio cultural inmaterial de la nación pluricultural mexicana.
Por último, con la reforma al artículo 2o. constitucional publicada en el DOF el 9 de agosto de 2019 se adiciona el apartado C para dar cabida al reconocimiento de los derechos de los pueblos y comunidades afromexicanas en los mismos términos que los pueblos y comunidades indígenas, así como parte de la composición pluricultural de la nación.
3. Ámbito legal doméstico
Según el artículo 2o., fracción X, de la LOINAH, tiene facultades para investigar, identificar, recuperar y proteger las tradiciones, las historias orales y los usos, como herencia viva de la capacidad creadora y de la sensibilidad de todos los pueblos y grupos sociales del país.
La Ley General de Derechos Lingüísticos de los Pueblos Indígenas (LGDLPI, 20/04/2024) fue publicada en el DOF el 13 de marzo de 2003. Se expide con el objeto de proteger, reconocer, promocionar el uso y desarrollo de los derechos lingüísticos, tanto individuales como colectivos, de los pueblos originarios de América -es decir, no solo las lenguas habladas en territorio mexicano-; así como para proteger el uso de las lenguas y culturas nacionales en territorio nacional y en el extranjero.
Es importante resaltar que el Estado tiene la obligación de garantizar que todas las lenguas nacionales sean válidas para cualquier asunto o trámite de carácter público. Asimismo, la ley establece derechos tasados para los hablantes de lenguas originarias, a saber: a no ser discriminado; a usar y comunicarse en la lengua que elija en todas las actividades sociales, económicas, políticas, culturales, religiosas, así como el acceso a la jurisdicción a través de intérpretes.
La ley establece la distribución de competencias entre los tres órdenes de gobierno en aras de proteger y preservar este elemento primordial del patrimonio cultural inmaterial.
Asimismo, se crea el Instituto Nacional de Lenguas Indígenas (INALI), órgano descentralizado de la administración pública federal sectorizado a la Secretaría de Cultura, cuya función es la implementación de la ley, asesorar a los tres órdenes de gobierno para la articulación de políticas públicas, entre otras.
Desde la reforma legal para crear la Secretaría de Cultura Federal publicada el 17 de diciembre de 2015, ésta es una dependencia de la administración pública federal de la República mexicana enmarcada en los artículos 26; 38, fracciones II y XXX BIS, y 41 BIS, de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, cuyas funciones, en materia de patrimonio cultural inmaterial son las siguientes: elaborar y conducir la política nacional en materia de cultura; conducir la elaboración del Programa Nacional de Cultura, así como su implementación y evaluación; la protección, conservación, restauración y recuperación, la promoción y difusión del patrimonio cultural; promover los medios para la difusión y desarrollo de la cultura, atendiendo la diversidad cultural en todas sus manifestaciones y expresiones; planear, dirigir y coordinar las tareas relacionadas con las lenguas indígenas, así como fomentar su conservación; promover e impulsar la investigación, conservación y promoción de la historia, las tradiciones y el arte popular, y promover e impulsar, en coordinación con otras dependencias, el uso de las tecnologías de la información y comunicación para la difusión y desarrollo de la cultura.
La Ley del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (LINPI, 20/04/2024) publicada en el DOF el 4 de diciembre de 2018, crea al Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas como organismo descentralizado no sectorizado de la administración pública federal. Esta ley reconoce a los pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes como sujetos de derecho público.
El 30 de septiembre de 2019 se publica en el DOF, la Nueva Ley General de Educación (LGR, 20/04/2024) donde se regula la nueva escuela mexicana. En efecto, se amplían las funciones y los fines de la educación tomando como eje la diversidad y la interculturalidad, así como la enseñanza de las lenguas indígenas.
La Ley Federal de Protección del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afrodescendientes publicada en el DOF el 17 de enero de 2022, tiene como fin promover el respeto, garantía y protección del patrimonio cultural inmaterial así como la propiedad intelectual colectiva de los pueblos originarios, tales como sus conocimientos ancestrales y expresiones culturales tradicionales, donde se les reconoce la legitimidad procesal activa para la protección de los usos no consentidos a cargo de terceros. Asimismo, declara de interés público la identificación, documentación, registro, investigación, promoción, valorización, transmisión y revitalización del patrimonio cultural de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, y será obligación del Estado su protección jurídica.
V. Derecho comparado del patrimonio cultural: España-México
1. Derecho internacional de los derechos humanos en el Reino de España
El Reino de España ha suscrito y se ha obligado ante la comunidad internacional a cumplir con las disposiciones emanadas de los instrumentos jurídicos internacionales en materia de derechos humanos y establecer todas las medidas necesarias de cualquier índole para garantizar los derechos relativos al patrimonio cultural, tanto material como inmaterial.
En el ámbito de Naciones Unidas, al igual que México es Estado miembro de la ONU y UNESCO, ha ratificado los mismos instrumentos jurídicos internacionales que México, a saber: la Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, adoptado en La Haya el 3 de agosto de 1956; el Segundo Protocolo de la Convención de La Haya sobre la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, adoptado en La Haya, el 26 de marzo de 1999; la Convención sobre las Medidas que deben Adoptarse para Prohibir e Impedir la Importación, la Exportación y la Transferencia de la Propiedad Ilícitas de Bienes Culturales, adoptada en París el 14 de noviembre de 1970; la Convención Relativa a la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, celebrada por la UNESCO, y adoptada en París en 1972; la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, adoptada en la ciudad de París, Francia, el 2 de noviembre de 2001; la Convención de la UNESCO sobre la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Intangible,41 adoptada en París el 17 de octubre de 2003; así como la Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, adoptada el 20 de octubre de 2005 en París, Francia. Entre otros instrumentos propios del sistema europeo de protección de los derechos humanos.42
2. Constitución Española
El derecho del patrimonio cultural, tanto material como inmaterial, está consagrado en la norma fundamental de la Constitución Española (CE, 20/04/2024), concretamente, en el Capítulo III del Título I, en donde el artículo 46 consagra el derecho del patrimonio histórico, cultural y artístico, como un deber de todos los poderes públicos de garantizar la conservación y de promover su enriquecimiento. Este derecho, asimismo, guarda estrecha relación con el derecho de acceso a la cultura consagrado en el artículo 44.1 constitucional.
Cabe resaltar que, a diferencia de México, la gestión del patrimonio cultural, artístico y monumental de titularidad estatal, así como museos, bibliotecas o archivos, puede ser gestionado por las Comunidades Autónomas (CA), según queda establecido en el artículo 149.1.28 de la CE siempre que reconozcan en sus respectivos Estatutos de Autonomía el título competencial por ser una materia concurrente.
En España existe un mandato constitucional al Estado central de estar al servicio de la cultura por ser éste un deber y una atribución esencial según emana del artículo 149.2, sin perjuicio de las competencias que pueden asumir las CA a través de su Estatuto de Autonomía en apego al artículo 148 en sus numerales 15, 16 y 17 de la CE.
Del contenido del texto constitucional observamos que diversos artículos conminan a la tutela del patrimonio cultural inmaterial, como lo es el artículo 3.3 que hace mención a la riqueza lingüística de España declarando que debe ser protegida como patrimonio cultural, y el artículo 46 que establece la obligación de los poderes públicos de enriquecer el patrimonio cultural (junto al artístico e histórico); así como los títulos competenciales relativos a la defensa por parte del Estado del patrimonio cultural y la obligación de facilitar la comunicación entre las culturas que conforman España,43 contenidos en los artículos 149.1.28 y del 149.2, respectivamente.
Es de relevancia resaltar que la carta magna española, a diferencia de la Constitución de México tanto en versión original como vigente, se puede apreciar nítidamente -desde el preámbulo44 hasta el articulado del texto constitucional- la interculturalidad como un elemento transversal a la consolidación de la democracia española, en donde el Estado tiene legitimidad en tanto las políticas jurídicas e institucionales elaboradas mediante los órganos jurídicamente creados para tales efectos, sean protectores y promotores de los derechos culturales stricto sensu, tales como culturas, tradiciones, lenguas e instituciones de las personas y pueblos de España.
Así, la conformación de la organización territorial de España, a diferencia de México, partió del ámbito cultural; es decir, cada autonomía se delimitó en función de la lengua, tradiciones e instituciones propias que desde 1931 se había reflejado en la Constitución de la Segunda República Española.
Es de resaltar, por estar ausente en la Constitución mexicana, no solo el mandato a la interculturalidad, sino que, en España, ésta es consagrada en el texto constitucional en el artículo 149.2, en donde se conmina como deber de Estado el establecer diálogos con las diversas naciones e identidades que componen el pueblo español: artículo 149.2 de la CE, cuestión que en México se regula de manera marginal en la LINPI.
Asimismo, el artículo en comento prosigue, “sin perjuicio de las competencias que podrán asumir las CA, el Estado considerará el servicio de la cultura como deber y atribución esencial y facilitará la comunicación cultural entre las CA, de acuerdo con ellas”.
El análisis de esta última parte del artículo 149.2 de la CE, en donde hace alusión a la interculturalidad, es decir, al deber de establecer una comunicación cultural entre todos los pueblos originarios que conforman España, se desarrollará en extenso en el siguiente epígrafe como comentario a la Ley de Patrimonio Cultural Inmaterial.
3. Ámbito legal español
La legislación de desarrollo es abundante y consolidada en ambas materias que nos ocupan (patrimonio cultural tangible e intangible). Por lo que concierne a la primera, contamos con la Ley de Patrimonio Histórico Español (LPHE, 20/04/2024),45 además de otras leyes como la Ley del Museo Nacional el Prado (LMNP, 20/04/2024),46 la del Museo Reina Sofía (LMRS, 20/04/2024)47 o la Ley para la Regulación de la Tauromaquia como Patrimonio Cultural (LRTPC, 20/04/2024).48
La LPHE, a diferencia de la LZMHAA, no solo regula el patrimonio como contribución histórica de los españoles a la humanidad, sino que también contempla como patrimonio cultural la capacidad creativa contemporánea.
Dentro de la categoría del patrimonio histórico quedan comprendidos -a diferencia de México que hace una abismal disimilitud entre patrimonio arqueológico, artístico e histórico- el patrimonio arqueológico y etnográfico, los museos, archivos y bibliotecas, así como el patrimonio documental y bibliográfico de titularidad estatal, es decir, no clasifica el patrimonio por fechas como en México, ya que en México la historia de la nación comienza desde la conquista española según se desprende el artículo 36 de la LZMAAH. En cambio, en España, como hemos dicho, el patrimonio arqueológico es parte integrante del patrimonio histórico español, la diferencia radica en que este tipo de bienes culturales son susceptibles de ser estudiados con metodología y técnica arqueológica, así como los bienes geológicos y paleontológicos (LPHE, 20/04/2024, artículo 40).
La legislación española prevé la integración al patrimonio histórico español de los bienes con valor no solo artísticos, históricos o arqueológicos, como lo hace la legislación mexicana sino, también al valor científico, técnico o cultural (LPEH, 20/04/2024, artículo 26). Además, todos los bienes inmuebles integrados al patrimonio histórico español podrán ser declarados como monumentos, jardines, conjuntos y sitios históricos, o zonas arqueológicas (LPHE, 20/04/2024, artículos 14 y 15).
La ley española se promulga con el espíritu de fomentar la cultura material, entendida como el conjunto de bienes que en sí mismos deben ser apreciados, para ello se consagra el deber de tutelar el acceso a todos y cada uno de los individuos en general y de los españoles en lo particular, a los bienes que comprenden el patrimonio histórico español (LPHE, 20/04/2024, artículo 2.1). El espíritu de la ley, en resumen, es que cada vez un número mayor de ciudadanos pueda contemplar y disfrutarlos, por ser legado de la humanidad para la humanidad y, ante todo, porque todos los poderes públicos tienen el deber de ponerlos al servicio de la comunidad para cumplir con el mandato constitucional del derecho de acceso a la cultura, el cual, ejercitado debidamente, contribuye a la libertad de los pueblos.49
Para ello, a diferencia de México en donde la gestión del patrimonio cultural de interés nacional sólo cabe la intervención de las entidades federativas por invitación del Poder Ejecutivo federal, por ser un título de competencia exclusiva de la federación, en España, la administración general del Estado tiene como atribución el fomentar relaciones entre todos los poderes públicos y la de estos entre sí, para cumplir con el mandato constitucional señalado supra y consagrado en el artículo 2.1 de la ley en comento (LPHE, 20/04/2024, artículo 2.2). Para ello se crea el Consejo de Patrimonio Histórico el cual está constituido por un representante de cada CA y presidido por el director general de la administración estatal (LPHE, 20/04/2024, artículo 3.1), además de contar con instituciones consultivas de la más diversa índole, tales como universidades o juntas de calificación, valoración y exportación, organismos profesionales y entidades culturales, entre otros (LPHE, 20/04/2024, artículo 3.2), contribuyendo, así, a la democratización en la gestión de los bienes de dominio público.
En este mismo sentido, observamos que, a diferencia de la legislación mexicana, la legislación española conmina a las CA a que cuenten con un organismo que tenga a su cargo la protección del patrimonio histórico (LPHE, 20/04/2024, artículo 6o.); la obligación de todo ayuntamiento a cooperar aunado al deber de adoptar todas las medidas oportunas para evitar su deterioro, pérdida o destrucción (LPHE, 20/04/2024, artículo 7o.); así como el deber de toda persona de denunciar ante la administración competente el peligro de destrucción o deterioro, quien tiene el deber de actuar según queda previsto en la ley (LPHE, 20/04/2024, artículo 8o.).
En aras de implicar a todas las autoridades relacionadas con la protección del patrimonio cultural, tanto del Estado central, autonomías y municipios, a diferencia de México, la legislación española confiere el deber de todo ayuntamiento de redactar un plan especial de protección del área afectada por la declaración de bienes de interés cultural, una vez aprobado dicho instrumento, será el propio ayuntamiento quien autorice las obras que se desarrollen, debiendo dar cuenta a la autoridad del ámbito autonómico (LPHE, 20/04/2024, artículo 20); muy distinto a como acontece en México, siendo el INBA y el INAH, las instancias que expiden dichos permisos y dirigen las obras de conservación y restauración que efectúen las autoridades estatales y municipales.
Asimismo, a diferencia de México, la ley española prevé diversos niveles de protección, siendo la categoría de bien de interés cultural la que otorga mayor nivel de tutela. Esta figura jurídica es inexistente en la legislación mexicana, en cambio, en España, los bienes elevados a dicha categoría tienen categóricamente prohibida la exportación (LPHE, 20/04/2024, artículo 5.3).
Para ello, a diferencia de México, la LPHE tiene por objeto la protección, acrecentamiento y transmisión a las generaciones futuras del patrimonio histórico español, siendo radicalmente diferente dicho objeto de la Ley Federal de Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos (LFMZAAH), el cual únicamente señala que es de interés social y nacional (artículo 1o. de ambas leyes).
Otra diferencia a resaltar es que la legislación mexicana no contempla la difusión internacional del conocimiento, como sí lo contempla la legislación española (LPHE, 20/04/2024, artículo 2.3).
El patrimonio documental y bibliográfico también está regulado en la LPHE, en donde México, a diferencia de España, cuenta con una Ley General de Bienes Nacionales (LGBN, 20/04/2024). Del mismo modo sucede en materia archivística, en donde México lo regula a través de la Ley General de Archivos (LGA, 20/04/02024), en España son tutelados como parte integrante del patrimonio histórico español por ser considerados bienes muebles de carácter cultural.
En la misma ley analizada contamos con disposiciones que establecen la naturaleza jurídica de bien de interés cultural tanto los archivos, museos y bibliotecas de titularidad estatal, así como a todos los bienes culturales custodiados por éstos. Asimismo, y a diferencia de México, la ley conmina a las autoridades autonómicas competentes en la materia a que elaboren y actualicen los catálogos, censos y ficheros correspondientes. La ley también prevé que, a diferencia de México, se creen tantos museos, bibliotecas o archivos como se requieran, ya sea a petición de organismos, instituciones, o incluso de los particulares (LPHE, 20/04/2024, título VII, artículos 48-66).
Por último, la legislación española cuenta con un título -el VIII- dedicado a las medidas de fomento del patrimonio cultural. De las más relevantes señalamos las siguientes, a saber, se concede financiamiento en obras de conservación, mantenimiento y rehabilitación, prospectivas y excavaciones arqueológicas realizadas en bienes declarados de interés cultural; se contempla el establecimiento de acuerdos con personas y entidades tanto públicas como privadas; se prevé que, al menos, el 1 % de los fondos dirigidos a obras públicas sean destinados a financiar trabajos de conservación; así como deducciones fiscales en el ISR. Todos ellos aspectos jurídicamente relevantes e inexistentes en la legislación mexicana vigente, así como vitales para estimular y democratizar la responsabilidad cultural de transmitir el legado cultural a las generaciones venideras.
En lo relativo al patrimonio cultural inmaterial, el ordenamiento cultural español tutela de manera efectiva tanto a las personas como a las expresiones que de ellas emanan. Desde el preámbulo de la Constitución, quintaesencia del contenido del texto constitucional, se encomienda al Estado a “proteger a todos los españoles y pueblos de España en el ejercicio de los derechos humanos, culturas y tradiciones, lenguas e instituciones”.
El ordenamiento cultural español, a diferencia del mexicano, ha publicado la Ley 10/2015, del 26 de mayo, para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (LSPCI, 20/04/2024),50 ya que en la LPHE solo se le dedican dos artículos al patrimonio etnográfico, considerado como los bienes muebles e inmuebles, conocimientos y actividades que son o han sido expresión relevante de la cultura tradicional del pueblo español en sus aspectos materiales, sociales y espirituales (LPHE, 20/04/2024, artículos 46 y 47).
La LSPCI establece en su preámbulo que
[...]en el referido apartado 2 del artículo 149, el Estado es apelado como garante de esta tarea, pero junto a las Comunidades Autónomas. Es decir, no deja a éstas en la posición de destinatario pasivo de esa encomienda al Estado sino que las erige en contraparte necesaria, al exigir que se desarrolle «de acuerdo con ellas». Sabido que la Constitución Española adopta como prius la diversidad cultural de España (en tanto reconoce la existencia de un agregado complejo e imbricado de expresiones culturales en el que también tiene un sitio una cultura común), sin embargo no propone exclusivamente una acción estatal unilateral para preservar ese agregado. Opta, antes bien, por la «comunicación cultural», es decir la interacción -la comunicación, a diferencia de la difusión, es una acción bilateral- entre los sujetos de esa pluralidad de culturas. Y, además, lo hace en términos democráticos de consenso, «de acuerdo con ellas». En definitiva, el fondo de esta propuesta en ese plano sustantivo no es otro que el de sentar las bases de un proyecto cultural de gran calado para el pluralismo cultural de nuestro Estado de celebración de la diversidad como una riqueza que ha de ser mantenida y preservada hacia el futuro.
Prosigue:
[...]el rol civilizador y democrático de los poderes públicos es, desde sus misiones específicas en relación con sus ámbitos respectivos de servicio al interés general, ponerlos en valor en pro de una diversidad no mutilada sino plena, lo que tiene el fundamental valor añadido de enriquecer y ensanchar la libertad cultural de los ciudadanos desde la libertad clásica y la autonomía a una nueva posibilidad, la libertad de elección en lo diverso.
Para articular la referida comunicación cultural entre administraciones públicas, el artículo 10 de la LSPCI, establece el rol de los poderes públicos, ya que tienen el deber de propiciar el conocimiento de la pluralidad del patrimonio cultural de los españoles, los pueblos de España y otras comunidades, así como el intercambio de información sobre sus actividades culturales por considerar la diversidad de las expresiones culturales como una riqueza que ha de ser mantenida y preservada hacia el futuro. Además, conmina a que el Plan Nacional de Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial deberá incluir las bases y líneas de colaboración para el impulso de la comunicación cultural. Regulación inexistente en la legislación mexicana.
España es un país plurilingüe al igual que México, empero, la gran diferencia radica en que, a diferencia de México que no publica toda normatividad en todas las lenguas nacionales existentes en el país, en apego al respeto a los derechos lingüísticos de toda persona, España publica en el Boletín Oficial del Estado (BOE) toda normatividad en la mayoría de las lenguas, tanto oficiales como cooficiales, reconocidas por el Estado español (castellano, catalán, vasco, gallego y valenciano).
Para dar cabida a estos preceptos, desde el ámbito de la regulación de la educación, consideramos relevante recordar que la educación en España está garantizada en desarrollarse en las lenguas oficiales y cooficiales -si las hubiere- así teniendo como eje vertebrador en la elaboración del currículo en cada centro educativo tanto el entorno cultural como las diferencias culturales del alumnado del centro.
De la nueva LSPCI es de destacar su sistematización resultado de la teorización científica de la etnología y antropología dando como resultado la tutela efectiva de la diversidad de las expresiones culturales que se manifiestan en España.
En general, la ley en comento fija un concepto básico y general de patrimonio cultural inmaterial además de determinar los principios y derechos fundamentales implicados. De los principios, resaltamos los de protagonismo y participación, los cuales implican el restarles protagonismo a las instituciones y otorgarles el protagonismo a las comunidades portadoras, organizaciones y asociaciones ciudadanas que contribuyen a la transmisión y difusión del patrimonio cultural inmaterial (LSPCI, 20/04/2024, artículo 3o.).
La protección que otorga es, no sólo a las prácticas de las comunidades y creaciones culturales sociales comunitarias (LSPCI, 20/04/2024, artículo 2o.), sino a las mismas comunidades portadoras del conocimiento, lugares, itinerarios, espacios, entre otros (LSPCI, 20/04/2024, artículo 4o.), con el fin de preservar las condiciones de su proceso evolutivo y la intrínseca transmisión intra e intergeneracional.
La ley prevé que determinados bienes culturales inmateriales sean declarados como manifestación representativa del patrimonio cultural inmaterial, se crea el Inventario General de Patrimonio Cultural Inmaterial, así como la elaboración del Plan Nacional de Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial con visión a largo plazo (LSPCI, 20/04/2024, artículo 11).
La ley contempla medidas contra la expoliación y exportación de bienes materiales asociados al patrimonio cultural inmaterial, entre otras medidas que deben adoptarse en la transmisión, difusión y promoción; de carácter educativo; y de información y sensibilización (LSPCI, 20/04/2024, artículos. 5o., 6o., 7o. y 8o., respectivamente).
Resaltamos las medidas de carácter educativo en donde se prescribe la inclusión del conocimiento entre los contenidos de las enseñanzas, en especial a la formación permanente del profesorado de educación básica; así como el diseño e implantación de títulos oficiales de educación superior (LSPCI, 20/04/2024, artículo 7o.).
Otros aspectos relevantes a destacar, por ser inexistentes en el ordenamiento cultural mexicano, son la conminación a la comunicación cultural entre administraciones públicas (LSPCI, 20/04/2024, artículo 10); la elaboración de un Plan Nacional de Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial con duración de diez años, como instrumento de gestión y cooperación entre la administración general del estado, las CA, los entes locales y otras entidades públicas y privadas (LSPCI, 20/04/2024, artículo 13); así como la atribución competencial por parte de la administración general del estado en todo lo relativo a la comunicación ante el Comité Intergubernamental para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de la UNESCO (LSPCI, 20/04/2024, artículo 11).
Por último, decir que la LSPCI reforma la LPHE para añadir que forman parte del patrimonio histórico español los bienes que integren el patrimonio cultural inmaterial (LSPCI, 20/04/2024, disposición final primera); asimismo, cabe mencionar que la ley encomienda la regulación de la tauromaquia como patrimonio cultural (LSPCI, 20/04/2024, disposición final sexta); así como se insta al gobierno para que apruebe y modifique las disposiciones normativas necesarias en el derecho interno para el desarrollo y aplicación efectiva de la este instrumento normativo (LSPCI, 20/04/2024, disposición final quinta).
VI. Conclusiones
Como hemos observado, México y España forman parte del sistema universal de protección de los derechos humanos y han ratificado los mismos instrumentos jurídicos internacionales en materia de patrimonio cultural, material e inmaterial, emanados del seno de Naciones Unidas.
Por la parte relativa al ámbito constitucional, hemos podido constatar que el derecho del patrimonio cultural en México se ha ido consolidando desde los años 60’s hasta la actualidad. A diferencia de España que la misma Constitución se promulga desde sus orígenes para realzar, preservar y fomentar un entorno propicio para el desarrollo cultural en todas sus manifestaciones y expresiones tomando como eje la interculturalidad, a diferencia de México que hasta 1992 reconoce ser una nación multicultural.
Observamos que México no reconoce a las lenguas originarias como lenguas cooficiales, sino que al reconocer el derecho de los pueblos originarios a preservar su patrimonio cultural lingüístico semánticamente se pronuncia en tercera persona.
Asimismo, de las legislaciones culturales analizadas, destacamos que España, en efecto, cuenta con disposiciones normativas de corte garantista ausentes en el ordenamiento cultural mexicano.
Tales como, por un lado, en España existe un mandato a los poderes públicos para poner los bienes culturales al servicio de la comunidad, para ello la Administración General del Estado tiene el deber de fomentar relaciones no solo entre los diversos órdenes de gobierno y la de éstas entre sí en aras de democratizar la gestión de los bienes culturales de dominio público; sino también el conformar un Consejo de Patrimonio Histórico en donde funjan como instituciones consultivas organismos profesionales y entidades culturales, además de las universidades y juntas de calificación, valoración y exportación. A diferencia de México, donde el centralismo en la gestión de las zonas y monumentos artísticos, históricos y arqueológicos, bienes comprendidos en el patrimonio cultural material, sigue siendo una constante, toda vez que el INAH y el INBAL centralizan todo acto relativo al registro, preservación y difusión de dichas zonas y monumentos.
En España, a diferencia de México en donde la historia de los mexicanos comienza jurídicamente desde la época de la colonización, en la historia de los españoles quedan comprendidos todos los legados anteriores a la creación de España, es decir, incluidos los fenicios, los íberos, celtas, celtíberos, romanos, cartagineses, andalusíes, etcétera, ya que, el patrimonio histórico español engloba tanto los bienes culturales con valor arqueológico, etnográfico, geológico, paleontológico, artístico, científico, técnico o cultural. Situación muy divergente en México, en donde la LFZMAAH los segrega en categorías a partir de fechas relativas y de conceptos jurídicos indeterminados.
Además, en España, el patrimonio cultural no solo comprende la contribución histórica de los españoles a la humanidad, sino también comprende la capacidad creativa contemporánea, cuestión inexistente en la legislación de desarrollo en materia de patrimonio cultural material y sucintamente regulada en la Ley General de Cultura y Derechos Culturales.
Otros aspectos preeminentes en la legislación española y ausente en la mexicana, es la prescripción mediante ley que todos los órdenes de gobierno cuenten con una autoridad en materia de protección del patrimonio histórico español; la conminación a los ayuntamientos a que realicen acciones de cooperación con las CA y la administración general de estado; al tiempo que se le prescribe a los ayuntamientos la obligación de redactar un plan especial de protección del área afectada por la declaración de bienes de interés cultural, figura jurídica inexistente en México que, en España, tiene la naturaleza de otorgarle el máximo nivel de tutela a un determinado bien cultural.
Entre las medidas de fomento contempladas en la ley española e inexistentes en la mexicana, encontramos la obligatoriedad de dirigir como mínimo el 1 % del presupuesto asignado para obras públicas para trabajos de obras conservación del patrimonio cultural; facilidades en obtención de financiamiento; acuerdos con entidades públicas y privadas; así como deducciones fiscales en el ISR. Cuestión ausente en la legislación mexicana que únicamente prevé, en determinados casos, la exención del impuesto predial.
El patrimonio documental, bibliográfico y archivístico en España está regulado en la misma ley por tener la naturaleza de bienes culturales muebles, a diferencia de México que están regulados por otras leyes tales como la Ley General de Bienes y la Ley General de Archivos, respectivamente.
Por lo que concierne al patrimonio cultural inmaterial, subrayamos que España cuenta con una ley relativa al patrimonio cultural inmaterial que cumple con lo requerido por la normatividad internacional así como con los trabajos de sistematización realizados en áreas como la etnografía y antropología.
A diferencia de México que, con la expedición de la Ley General de Cultura y Derechos Culturales en 2017, misma que contiene disposiciones relativas al patrimonio cultural inmaterial, no ha traspuesto al derecho doméstico la Convención sobre la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial y otros instrumentos que regulan la materia.
Por el contrario, España cuenta con una ley garantista de salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial pues tutela de manera efectiva la diversidad de expresiones culturales que se manifiestan en España, protege tanto a las personas como a las expresiones que emanan de ellas, lugares e itinerarios, entre otros, además le resta por completo el protagonismo a las instituciones para ser transferido a la propia comunidad portadora del conocimiento, organizaciones y asociaciones ciudadanas; al tiempo que se prevén medidas de carácter educativo desde el nivel básico a la educación superior; así como a la elaboración de un plan en la materia a largo plazo en aras que la administración pública sea un mero ejecutor de lo previamente establecido a nivel normativo y tengan continuidad las políticas públicas, en donde intervienen para su puesta en práctica todos los niveles de gobierno así como las entidades privadas.
La LSPCI dicta el deber por parte de los poderes públicos de generar las condiciones necesarias para su evolución, desarrollo y trasmisión intra e intergeneracional; asimismo, conmina a elaborar un Plan Nacional de Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial con vigencia de 10 años. A diferencia de México en donde el Programa Sectorial de Cultura queda supeditado al Plan Nacional de Desarrollo según la ley vigente de planeación, siendo esta cortoplacista y cambiante cada administración.
