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Durante la guerra, un Estado no debe admitir que
las hostilidades revistan tal carácter que hagan
imposible la confianza recíproca en una paz posterior.
Immanuel Kant
I. Introducción: la delgada línea entre la paz y la guerra
Un vistazo a la historia del hombre revela que, durante muchos siglos, se ha percibido a la paz como un deber ser, más que como una certeza. En este contexto, la guerra ha determinado la realidad desde el inicio de los tiempos, incluso se ha convertido en el ser. En función de ello, resulta relevante hacer un estudio profundo del fenómeno de la guerra como un proceso continuo hasta el momento en que se restaura la paz. Así pues, desde el punto de vista del derecho y de las reglamentaciones existentes en el ius ad bellum, el ius in bello y el derecho postconflicto o ius post bellum, se observa que la guerra, más allá del mero conflicto armado, se centra en una serie de procesos ininterrumpidos que deben respetar los derechos humanos y libertades fundamentales en todo momento hasta que la paz se restablezca.
En este estudio se formula el planteamiento respecto a la idea de que tras un conflicto armado de cualquier naturaleza, sea internacional o no, es necesario un marco jurídico que permita la restauración de procesos pacificadores y que promueva el desarrollo de una sociedad más organizada tras las divisiones que dejan esta clase de conflictos. Este marco jurídico se centraría en elementos orientadores construidos desde el derecho internacional, bajo la forma de reglas, de normas, de modelos, que orienten a la sociedad tras un conflicto armado. Se sostiene como hipótesis que los convenios y textos jurídicos internacionales existentes en la materia no son suficientes para el aseguramiento de la paz a largo plazo, sino que es necesario un marco regulatorio de transición, siempre que existan las condiciones para un marco regulatorio definido por la nueva configuración social postconflicto. Lo anterior parte del hecho de que no existe un proceso jurídico claro para la restauración de la paz duradera, o la instauración de instituciones políticas, económicas, sociales y culturales realmente fuertes que sustenten la cohesión social una vez que la confrontación directa ha llegado a su fin. Esto es en consideración de la definición dada por Jens Iverson respecto del ius post bellum, que es el “cuerpo de normas jurídicas que se aplica al proceso de transición desde un conflicto armado hacia una paz justa y sostenible”,1 que en todo caso supone el derecho de la justicia transicional.
Esta falta de un proceso jurídico postconflicto en la actualidad alcanza incluso al plano doctrinal, donde es abordado fundamentalmente por autores enfocados a construcciones teóricas derivadas del estudio de la guerra desde los ámbitos jurídico, político y filosófico, pero que no responden a un derecho posterior a éste, tales como Suárez, Vitoria, Grocio, Vattel o Kant. Así, “el ius post bellum es asunto sujeto a controversia, tanto mayor cuanto que se trata de un sector del derecho internacional aún no consolidado, ni siquiera en el nivel doctrinal”.2
1. Ius ad bellum
No cabe duda de que la guerra representa un campo para el derecho que, por muchos años, permaneció inexplorado. El primer documento normativo que hace referencia a la guerra es la Declaración de París del 16 de abril de 1856, donde se establece la importancia del principio de distinción entre neutrales y beligerantes e impone las primeras reglas de “convivencia” respecto a la guerra naval particularmente. Más tarde, los acercamientos al estudio de la guerra como un fenómeno normativo encuentran foro de expresión con las convenciones de La Haya (Países Bajos), donde dos tratados internacionales fueron negociados en 1899 y 1907.3 Éstos se reconocen como ius ad bellum, pues constituyen un cuerpo normativo que regula desde la solución pacífica de controversias como medida para evitar el estallido de la guerra hasta el inicio de las hostilidades, considerando también el tipo de armamento y los ataques permitidos. En resumidas cuentas, estas convenciones sientan las reglas de guerra antes de que inicie y marcan el modus operandi de las mismas como medida a consideración del Estado.
Los esfuerzos de estos tratados se centran en la administración de justicia y en el desarrollo de métodos de solución de controversias como parte de la misma evolución que empezó a vivir el derecho internacional a inicios del siglo XX. A grandes rasgos, las convenciones de La Haya tenían como finalidad el desarme, así como la creación de organismos internacionales que mediante el arbitraje y otros medios pacíficos sustituyeran particularmente a la institución de la guerra; asimismo, lo que buscaban era instaurar las leyes de la guerra.4
La intención de la celebración de estas convenciones era, precisamente, revisar la declaración respecto a las leyes y costumbres de la guerra acordada en la Conferencia de Bruselas en 1874. Mientras que la Conferencia de 1899 presentó una convención sobre la guerra terrestre, que para 1907 fue modificada ligeramente, diecisiete países adoptaron únicamente la primera dados los acontecimientos y el clima internacional de la época. El resto de los Estados sustituyeron la Convención de 1899 por la de 1907, que ha permanecido vigente hasta la actualidad.5
A detalle, la primera conferencia de La Haya fue propuesta por el propio zar de Rusia, Nicolás II. El resultado de dicha conferencia internacional fue la Convención de 1899, que consta de cuatro secciones generales más tres declaraciones adicionales: el arreglo pacífico de controversias internacionales (incluso instauró la Corte Permanente de Arbitraje); las leyes y costumbres de la guerra en tierra; la adaptación de las regulaciones de la Convención de Ginebra de 1864 relativas a la guerra marítima, y la prohibición de lanzar proyectiles y explosivos desde globos (aire). Asimismo, las tres declaraciones versaban sobre el uso y costumbre de ciertas armas, explosivos y ataques, sobre todo con el afán de prohibir el uso de tecnología bélica de la época, como bombardeos aéreos, armas químicas y ataques a quemarropa.
Años más tarde, en 1907, viene una segunda conferencia que creó la Convención de 1907. En esta ocasión fue propuesta por el presidente estadounidense, Theodore Roosevelt, desde 1904, pero fue pospuesta por la guerra entre Rusia y Japón a inicios de siglo. La intención era profundizar y ampliar la Convención de 1899, modificando algunas partes y añadiendo otras (especialmente en lo que se refiere a la guerra naval). Desafortunadamente, muchas disposiciones iniciales se vieron entorpecidas por las negociaciones de intereses dispares (Inglaterra vs. Alemania), pues la lucha por el balance de poder no permitía mucho avance, aunado al clima de tensión internacional. De tal forma y adicional a lo que comprendía el tratado anterior, la Convención de 1907 regula la recolección de deudas, las leyes y costumbres de la guerra (tanto terrestre y marítima como aérea), el inicio de las hostilidades, los derechos y obligaciones de los poderes y personas neutrales, el tratamiento a los barcos mercantes, el uso de los submarinos, las disposiciones normativas respecto al bombardeo de fuerzas navales en tiempo de guerra, así como el arbitraje (obligatorio o voluntario).
2. Ius in bello
Desde el inicio de los tiempos, el comportamiento del hombre se caracterizó por una naturaleza eminentemente bélica, dada la gran cantidad de batallas y guerras que han marcado la historia. Si bien ya existían antecedentes sobre las atrocidades cometidas en el campo de guerra durante el desarrollo de las hostilidades, fue hasta el siglo XIX cuando se empiezan a codificar este tipo de prácticas. En consecuencia, es preciso empezar a hablar sobre el derecho internacional humanitario (DIH).
Al momento en que surge cualquier conflicto, sea de carácter internacional o no, el DIH aparece como un recurso indispensable para limitar el uso de la violencia, especialmente para quienes no participan en las hostilidades. Lo anterior permite, por ejemplo, la protección y distinción de la población civil, así como de aquellas personas que no son consideradas como combatientes. Ahora bien, no es posible pensar en un marco normativo que sea aplicable al restablecimiento de la paz una vez que los conflictos han terminado sin antes comprender el derecho aplicable al momento en que surge la guerra y durante el desarrollo de ésta.
Por ello, para poder comprender el recurso de la guerra desde el punto de vista normativo, es preciso definir primero al DIH: “…un conjunto de normas que, por razones humanitarias, trata de limitar los efectos de los conflictos armados. Protege a las personas que no participan o que ya no participan en los combates y limita los medios y métodos de hacer la guerra”.6 Por su naturaleza misma, es también ampliamente conocido como derecho de guerra o derecho de los conflictos armados. Su origen mismo se remonta a las normas dictadas por antiguas civilizaciones y religiones, pero su consolidación viene hasta el siglo XIX cuando logra mantener un cuidadoso equilibrio entre las preocupaciones de carácter humanitario y las exigencias militares.
Ciertamente, se ha establecido que el DIH protege y resguarda los derechos fundamentales de la población civil; sin embargo, resulta prioritario distinguirlo del derecho internacional de los derechos humanos. Este último se caracteriza por la protección de todo ser humano, sin distinción alguna de sexo, raza, edad, condición social, nacionalidad, entre otros, en todo momento y en todo lugar -inclusive en tiempos de guerra-, siendo los Estados los encargados de resguardarlo. El DIH, como parte del derecho internacional, limita los medios y métodos en la guerra, y protege a las personas que no participan en la conducción de las hostilidades, así como a aquellos que han dejado de participar en los combates, protegiendo a las víctimas del conflicto armado de un sufrimiento innecesario.
El DIH está integrado tanto por los tratados o convenios firmados por los Estados, por el derecho consuetudinario internacional y por los principios generales del derecho.7 De manera esencial, el DIH se encuentra contenido en los cuatro convenios de Ginebra de 1949, así como en tres protocolos adicionales. Otros documentos que respaldan este derecho son aquellos que prohíben el uso de ciertas armas y tácticas militares (por ejemplo, la Convención de 1972 sobre Armas Bacteriológicas, la Convención de 1993 sobre Armas Químicas o el Tratado de Ottawa de 1997 sobre Minas Antipersonal), o bien la protección a ciertas categorías de personas (como puede ser el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en conflictos armados) o bienes (como la Convención de La Haya de 1954 sobre bienes culturales). También comprende el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998.
Empero, el principal pilar del ius in bello está contenido en los convenios de Ginebra. El origen de estos cuatro se encuentra en las grandes guerras mundiales del siglo XX, especialmente en la Segunda Guerra Mundial, donde los ataques indiscriminados a la población civil dejaron ver las lagunas del mismo sistema normativo internacional. Sin embargo, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) desde 1920 ya había estado trabajando arduamente en la protección de aquellas víctimas que cayeran en manos del enemigo, y fueron sus avances en la materia los que permitieron un ágil acuerdo internacional después de la conflagración internacional.
Así pues, estos cuatro convenios acordados en una de las grandes conferencias internacionales de la época constituyeron un avance considerable en el ámbito del DIH. Una de las más grandes innovaciones de este documento radica en el artículo 3o. común, que posibilita precisamente la inclusión de los principios generales a los conflictos no internacionales. La otra gran aportación fue el IV Convenio abocado, de manera exclusiva, a la población civil; he ahí la importancia capital del principio de distinción entre combatientes y civiles, pues determina precisamente la normatividad bajo la cual están protegidos.8 Aunado a ello, los convenios de Ginebra representan una ratificación de la defensa de los derechos humanos, especialmente a la vida y dignidad, así como dejan ver la fortaleza de la misión médica.
Por su parte, los protocolos adicionales responden a la dinámica cambiante en los mismos conflictos (guerras civiles, guerra de guerrillas, etcétera), incluyendo el impacto de éstos en la misma población civil, así como en el desarrollo de tecnologías. Al respecto, se comenta:
Introdujeron normas esenciales relativas a la conducción de las hostilidades y los medios y los métodos de hacer la guerra, cuyo objetivo era reforzar la protección de los civiles. En particular, formularon el importante principio de distinción entre civiles y combatientes, y entre bienes de carácter civil y objetivos militares. Además, extendieron la lista de garantías fundamentales aplicables a todas las personas que caen en poder del adversario.9
A pesar de lo anterior, su gran área de oportunidad radica en su falta de aceptación de cierta cantidad de países, siendo su aceptación universal una necesidad absoluta.
Resulta preciso especificar cada uno de sus ámbitos de aplicación y principales objetivos. Cada uno de ellos se clasifica de acuerdo con la población que protegen una vez que han caído en las manos de la parte oponente, quedando de la siguiente forma:
Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña (1949).
Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar (1949).
Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (1949).
Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempos de guerra (1949).
Los protocolos adicionales que se adoptaron fueron los siguientes:
Protocolo I adicional a los convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (1977).
Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (1977).
Protocolo III adicional a los convenios de Ginebra de 1949 relativo a la aprobación de un signo distintivo adicional (2005).
En consideración del contenido mismo de estos convenios, es posible hacer la separación entre conflictos armados internacionales (CAI) y conflictos armados no internacionales (CANI). Los CAI son precisamente aquellos protegidos del Convenio I al IV más el Protocolo I, y se caracterizan por ser conflictos de un Estado contra otro Estado. Por otra parte, los CANI están respaldados por el artículo 3o. común a todos los convenios de Ginebra más el Protocolo II, siendo distinguido generalmente por la oposición de distintos grupos armados o un grupo armado contra el gobierno al interior de un Estado.
Si bien no es tan sencillo aplicar el principio de distinción o determinar la naturaleza de los CANI, el artículo 3o. común, así como el Protocolo II, posibilitan la protección de ciertos factores y aseguran la no violación de derechos. Otro problema que también surge es la falta de reconocimiento del gobierno nacional de las fuerzas opositoras, clasificándolas como meras facciones contrarias, pero no como grupos beligerantes. Algunas de las facultades que se contemplan en éstos son la exigencia de un trato humano a toda persona que caiga en manos del adversario; el tratamiento de todo herido, enfermo o náufrago; la concesión al CICR de ofrecer sus servicios a las partes en conflicto, así como la asistencia a las personas privadas de su libertad; el reconocimiento de que la aplicación de estas normas no afecta de modo alguno el estatus jurídico de las partes en conflicto. Precisamente, por estas cláusulas que incluye y una posible amenaza a la soberanía de los Estados, el Protocolo II ha sido ratificado en menor manera.10
Por lo anterior, aun cuando quedan áreas por cubrir en los convenios de Ginebra y otros tratados de armas y métodos de guerra, el DIH aún no contempla en su totalidad un derecho que regule las relaciones internas y externas de un país en reconstrucción posterior a los enfrentamientos bélicos. La existencia de conflicto en algunas partes del mundo, así como los procesos fallidos de paz en ciertos países, muestran la importancia de crear una legislación acorde a las necesidades internacionales que proteja a los sectores más vulnerables durante el restablecimiento de la paz, a manera de garantizar la protección de derechos humanos, el desarrollo de los Estados y la implementación de una paz sustentable. Más aún, resulta imperativo incorporar principios propios de justicia transicional que habiliten mecanismos de impartición de justicia y reconciliación social de manera expedita y confiable para la población, reduciendo así la potencialidad de un resurgimiento del conflicto.
II. ¿Ius post bellum? El restablecimiento de la paz
Al momento en que las hostilidades concluyen -ya sea por un armisticio11 o por un reconocimiento formal de largo plazo- inicia la reconstrucción de la paz duradera que, en algunas ocasiones, puede ser lenta y regresiva como el mismo conflicto bélico. Es por ello por lo que hablar del restablecimiento de la paz va más allá de una mera declaración de paz, sino que busca la estabilización de uno o varios Estados fragmentados y afectados por la guerra en aras de regresar al flujo cotidiano de actividades. Esto implica una restitución inmediata de las instituciones del Estado y del cuerpo de seguridad para así garantizar el orden y una transición (incluyendo la democracia misma) en observancia permanente de los derechos humanos.
La primera interrogante que aparece es si el momento en que realmente culminan las hostilidades equivale al término de la guerra en sí misma. Las fervientes objeciones respecto a la existencia de la guerra sin una declaración formal causan tanto debate como cuando un conflicto bélico finaliza, especialmente cuando surge bajo estas mismas circunstancias. Sin embargo, en términos generales, se reconoce que la guerra ha concluido una vez que cesan las hostilidades entre las partes (sea en el ámbito internacional o no internacional). Ocasionalmente, los tratados de paz no aparecen sino hasta tiempo después de que las hostilidades terminaron, en el momento en que las partes beligerantes empiezan a ejercer ciertas obligaciones, tales como la repatriación de los prisioneros de guerra o tomar el mando una vez que la ONU ha dejado de tener funciones en el territorio. No por ello la fecha en que termina la guerra se modifica, sino que únicamente sigue el reconocimiento legal.
Una de las preguntas más interesantes del DIH surge al momento en que concluye un conflicto armado. ¿Se puede decir que tan pronto termina la guerra comienza la paz? La respuesta es no, pues restablecer la paz no sólo implica concluir las hostilidades entre las partes, sino que también comprende la restauración de un orden político, económico, social y cultural. Siendo aún más precisos, el restablecimiento de la paz inicia cuando el conflicto armado aún persiste, pues los esfuerzos por terminar las hostilidades forman parte también de este mismo proceso. Desde el punto de vista del derecho, el restablecimiento de la paz implica la construcción de un nuevo cuerpo normativo que obedezca a las nuevas realidades del Estado; mientras esto sucede, el DIH necesita hacer su aparición para proteger a los grupos vulnerables, continuar con la liberación y repatriación de prisioneros de guerra, ubicar a los desplazados, promover el respeto a los derechos humanos, tomar decisiones respecto a los criminales de guerra a favor de la justicia y equidad, entre muchas otras cosas.
Para poder determinar la necesidad de un marco normativo para el restablecimiento de la paz, lo primero que se tiene que hacer es comprender e identificar los elementos existentes al respecto. Si bien existen una serie de conceptos que hacen referencia al restablecimiento de la paz, éstos no conforman un cuerpo uniforme de leyes, sino que están dispersos en distintos instrumentos internacionales, así como en los mismos usos y costumbres. Por ello, es preciso considerarlos dentro de su ámbito de aplicación actual para, posteriormente, identificarlos en un mismo texto normativo. Estos elementos son:
1. Peacemaking: un paso más allá de la guerra
El término “restablecimiento de la paz” (en inglés, peacemaking) tiene diversas acepciones. De manera general, se puede entender bajo dos grandes directrices: una que versa sobre la búsqueda de medios que pongan fin a las hostilidades por cualquier medio, y la otra que comprende el restablecimiento del statu quo anterior a la guerra (siendo un proceso de mucho más impacto).
El punto de partida aparece con la aceptación de que éste inicia al momento en que se busca (por distintos medios) concluir con el conflicto; en otras palabras, no se debe esperar a que el conflicto termine como tal para hablar de un restablecimiento de la paz. El restablecimiento de la paz involucra, entonces, los esfuerzos de negociación o de cualquier otro medio de solución pacífica de controversias que intente poner fin a las hostilidades.
Por su parte, algunos organismos e instrumentos reconocen al restablecimiento de la paz como una etapa más del conflicto armado, que aparece cuando la intervención diplomática ha fallado y las fuerzas de mantenimiento de la paz aún no han iniciado sus funciones; es decir, el restablecimiento de la paz representa ese momento de transición entre la negociación (u otro medio) y la acción. Otra acepción del término implica “restablecer” la paz en casos de violencia prolongada, como puede ser en aquellos casos donde se han cometido crímenes de guerra y crisis humanitaria que requieren de atención internacional.12
Mientras algunos lo asocian justamente a las definiciones anteriores, otros entienden al restablecimiento de la paz como una transición del estado de guerra al restablecimiento de las condiciones de paz que definían al Estado antes del conflicto (a largo plazo). Por ello, resulta acertado comprenderlo como un proceso que involucra al menos tres elementos: el famoso mantenimiento de la paz (en inglés, peacekeeping), la construcción de la paz (en inglés, peacebuilding) y el cumplimiento de la paz (en inglés, peace enforcement). En esta investigación, estos tres elementos son cruciales para obtener un contexto más rico para la posible implementación de un marco normativo postconflicto o ius post bellum, sustentado por el derecho internacional.
Si bien es cierto que este concepto es conocido en la comunidad internacional, el ex secretario general de las Naciones Unidas, Boutros BoutrosGhali, escribe sobre este proceso en su documento Agenda for Peace, en donde establece lo siguiente: “Acción de traer a las facciones hostiles a un acuerdo, esencialmente a través de medios pacíficos tal y como lo establece el Capítulo VI de la Carta de las Naciones Unidas; Resolución Pacíficas de Controversias”.13 En dicho sentido, el restablecimiento de la paz representa todo esfuerzo diplomático que busca que un conflicto armado se transforme en un diálogo donde las diferencias entre las partes se establezcan mediante representantes de las instituciones políticas y, con ello, lograr poner fin a las hostilidades. Para tal efecto, el derecho internacional hace uso de diversas herramientas, tales como la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje e, incluso, cortes internacionales para restablecer las condiciones de paz que caracterizaban al Estado en cuestión. Los esfuerzos de restablecimiento de la paz de la ONU citados por el secretario general comprenden una amplia variedad de acciones: el ejercicio de los buenos oficios del secretario general; emprender un proceso diplomático que termine con el conflicto, pero siempre excluyendo el uso de la fuerza, a menos que se dicte por el Consejo de Seguridad como una medida para facilitar el proceso de paz.14 Entre los ejemplos más conocidos se encuentran las pláticas de paz de Camp David, los acuerdos de Oslo, el arbitraje relacionado con la Guerra del Chaco, por mencionar algunos.
No cabe duda de que una guía normativa en la materia es justamente la Carta de las Naciones Unidas, donde se encuentran delimitados estos métodos para el restablecimiento de la paz a los que se han referido en el documento “Agenda for Peace”. Resulta importante destacar que desde la concepción de dicho organismo internacional en 1945 se contempla la búsqueda de medios como la negociación, la mediación, entre otros, para asegurar la paz y la seguridad internacionales bajo un marco de cooperación. De esta forma, en el artículo 33 de la Carta se especifican los modos de intervención pacífica que se han discutido anteriormente, mientras que los artículos 41 y 42 hacen alusión a sanciones, bloqueo y uso de la fuerza para restaurar la paz en los Estados en guerra. Estas especificaciones han sido amplificadas en varias declaraciones de la Asamblea General, incluyendo la Declaración de Manila de 1982 sobre la Resolución Pacífica de Controversias Internacionales y la Declaración de 1988 respecto a la Prevención y Eliminación de Disputas y Situaciones que atenten contra la Paz y Seguridad Internacionales. También han sido acompañadas por diversas resoluciones de la Asamblea General, en especial la resolución 44/21 del 15 de noviembre de 1989 respecto a promover la paz y la seguridad internacionales, así como la cooperación internacional en todos los aspectos establecidos en la Carta de las Naciones Unidas.15
Ciertamente, el restablecimiento de la paz trae consigo costos políticos y económicos para las naciones interesadas en intervenir para terminar un conflicto. Es por ello que la negociación resulta ser el método más utilizado (e incluso favorecido por el capítulo VI de la Carta de las Naciones Unidas), dado que en ellas intervienen mandatarios de primer nivel, al tiempo que las negociaciones multilaterales favorecen una mayor probabilidad de éxito al proceso.16 Sin embargo, es importante destacar que la Carta de las Naciones Unidas siempre respeta el concepto de la soberanía de los Estados (por ende, se encuentra acotada cuando se trata de una guerra civil); no obstante, en el documento Agenda for Peace, Boutros-Ghali cambia esta concepción para intervenir en conflictos armados no internacionales.
Más aún, el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas prevé la posibilidad de hacer uso de la fuerza como un recurso necesario para restablecer la paz. Es aquí donde es posible reencontrarse con el concepto de peace enforcement, que implica, precisamente, el uso activo de la fuerza como subsidiario para restaurar la paz. Entre las herramientas que usa el peace enforcement encontramos las sanciones, los bloqueos y la intervención militar (artículo 42 de la Carta de la ONU). Si bien las sanciones representan la medida más suave del uso de la fuerza, sus efectos pueden ser igual de devastadores -especialmente en las economías que intentan recuperarse de una guerra-. Resulta importante destacar su diferencia con el bloqueo, ya que las primeras buscan limitar las importaciones y exportaciones de un país en particular, mientras que el bloqueo involucra una prohibición activa de todo material o recurso que intente dejarlo salir el país, y, por ello, un bloqueo se considera como un motivo de guerra, debido a que constituye un atentado directo contra la soberanía de éste.17 Sin embargo, el recurso más agresivo de las medidas contempladas en dicho capítulo es la intervención directa que, en gran cantidad de ocasiones, se hace a través de una operación de imposición de la paz (en ellas no se cuenta con el consentimiento del Estado al que se está interviniendo). Generalmente, la intervención directa se realiza con la aprobación correspondiente de la comunidad internacional, representada a través del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
Adicionalmente, se propone que la Corte Internacional de Justicia (CIJ)18 se convierta en una herramienta efectiva para la solución pacífica de controversias, especialmente en caso de una guerra interestatal o ante la amenaza de una (artículos 36 y 37 de la Carta de la ONU). Desafortunadamente, recurrir a la CIJ como método para el restablecimiento de la paz puede traer consigo algunas dificultades; un ejemplo se encuentra en el propio artículo 34 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, donde establece que sólo los Estados pueden ser parte de la misma (por ende, una guerra civil no puede caer dentro de su competencia y tampoco un conflicto donde las partes no se hayan suscrito a la Corte, como es el caso de Estados Unidos), y otro problema es que no tiene mecanismos coercitivos para su cumplimiento. Existen otras cortes a nivel regional que buscan garantizar el respeto a los derechos humanos, así como la consecución de la justicia; sin embargo, durante y después de un conflicto armado a gran escala, éstas resultan limitadas. No cabe duda de que la CIJ tiene un importante potencial para el restablecimiento de la paz que, además de la voluntad política de los Estados, podría ser reforzado su uso mediante un mecanismo normativo que regule su aplicación en tiempos de guerra.
Continuando esta exploración por las herramientas existentes al respecto del restablecimiento de la paz, el DIH vislumbra que los Estados parte de los convenios de Ginebra y de la Carta de las Naciones Unidas tienen la responsabilidad de intervenir en casos de genocidio, quebrantamientos a la paz internacional y otro tipo de crisis humanitaria en aras de restablecer la paz en los territorios afectados por los enfrentamientos bélicos. Este pilar del derecho internacional se encuentra ampliamente identificado con la responsabilidad de proteger (R2P), iniciativa que se estudiará más adelante. Como ya se mencionó, este tipo de cláusulas se encuentran tanto en los convenios de Ginebra (por ejemplo, artículo 14 del IV Convenio de Ginebra) como en la Convención sobre Genocidio, tal como lo expresa su artículo 1o.: “Las partes contratantes confirman que el genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho internacional que ellas se comprometen a prevenir y a sancionar”.19
Si bien estos documentos invitan a los Estados parte a buscar medios para restablecer la paz ante amenazas a la misma, no existen documentos propios que regulen medios para mantener y construir la paz una vez que cesaron las hostilidades. Lo anterior ciertamente provoca lagunas legales que permiten la prolongación del conflicto o un potencial quebrantamiento de la paz en un futuro cercano. Por ejemplo, los convenios de Ginebra terminan su aplicación hasta el momento en que cesan las hostilidades, tal como expresa el artículo 6o. del IV Convenio:
El presente Convenio se aplicará desde el comienzo de todo conflicto u ocupación mencionados en el artículo 2o. En el territorio de las Partes en conflicto, la aplicación del Convenio terminará con el cese general de las operaciones militares. En territorio ocupado, la aplicación del Convenio terminará un año después del cese general de las operaciones militares; no obstante, la Potencia ocupante estará obligada mientras dure la ocupación… Las personas protegidas, cuya liberación, cuya repatriación o cuyo reasentamiento tenga lugar después de estos plazos, disfrutarán, en el intervalo, de los beneficios del presente Convenio.20
El artículo 3o. del Protocolo adicional I de los convenios de Ginebra enriquece algunos elementos sobre el principio y fin de la aplicación de éstos. En este artículo se habla sobre las disposiciones aplicables en todo momento, entre las que se encuentran los artículos cuya aplicación con un conflicto puede prolongarse tras su terminación, tales como los desaparecidos (artículo 33), los restos de las personas fallecidas (artículo 34), las reuniones de las familias dispersas (artículo 74), la evacuación de los niños (artículo 78), la asistencia mutua judicial en materia penal (artículo 87), la cooperación (artículo 89) y la responsabilidad (artículo 91). Adicionalmente, también el artículo 3o. hace hincapié en que la aplicación del Convenio y de los protocolos puede prolongarse para circunstancias de personas con una liberación definitiva, repatriación o reasentamiento que aún están en espera de estos derechos.21 Vemos cómo el DIH sí considera algunas situaciones postconflicto que trabajan en pro de una paz duradera, aunque aún queda por trabajar en un cuerpo normativo uniforme que regule propiamente el restablecimiento de la paz, su mantenimiento y su consolidación.
Es por ello por lo que hablar del restablecimiento de la paz o peacemaking no representa el paso final en el proceso de paz. Como las situaciones en el Medio Oriente o en la ex Yugoslavia lo demuestran, toma más de un acuerdo de paz y negociaciones para traer paz a la región de nueva cuenta. El tratado de paz o cese de hostilidades es sólo el inicio, pues de ahí derivan acciones que mantienen y construyen una paz sustentable y duradera en las regiones en conflicto. Por ello, resulta indispensable comprender estos elementos.
2. Operaciones de mantenimiento de la paz: peacekeeping
Como se ha mencionado en el apartado anterior, si bien restablecer la paz involucra una etapa de intervención en el conflicto para que cesen las hostilidades, un restablecimiento de la paz sustentable requiere de otros esfuerzos, tal como el mantenimiento de la paz o peacekeeping. Como marco introductorio, se ha mencionado que peacekeeping es una operación internacional “incierta, impredecible y no regulada”.22
Tradicionalmente, el mantenimiento de la paz se entiende como una técnica creada, con el principal objetivo de preservar la paz -toda vez que las agresiones han finalizado- así como la implementación de aquellos acuerdos alcanzados por los negociadores.23 Afortunadamente, el concepto ha evolucionado en los últimos años al pasar de una simple misión de observación para el cese al fuego para ahora considerar una amplia gama de elementos, que van desde militares, policías y civiles trabajando juntos para construir una paz verdaderamente sustentable. Esta labor ha sido generalmente reconocida por la Sociedad de Naciones (antiguamente) y por Naciones Unidas; incluso, desde mediados de los noventa, algunas organizaciones regionales han participado con misiones especiales para restaurar la estabilidad de sus respectivas regiones (por ejemplo, todas aquellas desplegadas por la Unión Africana), de acuerdo con el capítulo VIII de la Carta de la ONU.
El origen del mantenimiento de la paz tiene raíz en distintos fenómenos. Se dice que su primera aplicación fue cuando tropas estadounidenses participaron en la invasión a Granada, siendo llamadas Caribbean Peace Keeping Forces. De tal manera, se reconoce como peacekeeping a todo esfuerzo internacional que involucre a un componente operacional para promover la terminación de un conflicto armado o la resolución de disputas de largo plazo. Esta definición permite concebir acciones militares para castigar al agresor, al tiempo que involucra esfuerzos multilaterales para lograr la negociación. Tomando como referencia que el mantenimiento de la paz parte de los principios de la seguridad colectiva y la observación de la paz, una de las mayores aceptaciones la define como “La prevención, contención, moderación y terminación de las hostilidades, a través de la intervención de un tercero pacífico, organizado y dirigido internacionalmente, utilizando fuerzas multinacionales de soldados, policías y civiles con el fin de restablecer y mantener la paz”.24
El mantenimiento de la paz implica la intervención de organizaciones internacionales, tales como Naciones Unidas, para procurar el proceso de paz. Particularmente, Naciones Unidas tiene una intervención fundamental en esto gracias a la participación de fuerzas de mantenimiento de la paz o peacekeeping missions.25 Una misión u operación de mantenimiento de la paz se define como
[el] despliegue de la presencia de las Naciones Unidas en el campo, con el consentimiento de todas las partes involucradas, donde normalmente se involucran milicias de las Naciones Unidas y/o personal de policía y población civil de manera ocasional. Peacekeeping es una técnica que expande las posibilidades tanto para la prevención de conflictos como para la creación de la paz.26
Las actividades de mantenimiento de la paz establecidas por la ONU son un instrumento de ayuda para aquellos países afectados por conflictos armados y con dificultades para crear una paz duradera. La primera de estas operaciones se estableció en 1948 para vigilar el armisticio entre Israel y sus vecinos árabes; sin embargo, en los setenta años de existencia de operaciones se han desplegado un total de 71, estando 14 de ellas aún activas.27 Actualmente, existe un departamento específico que se encarga del monitoreo y seguimiento de los mandatos de las diferentes operaciones dentro de la estructura de Naciones Unidas, pero sigue haciendo falta en el derecho internacional este marco normativo que permita tener más posibilidades en las funciones que se desempeñan con estos fines en el sistema de Naciones Unidas.
Como tal, la expresión “operaciones de mantenimiento de la paz” no está contenida en la Carta de las Naciones Unidas, sino que fue su segundo secretario general, Dag Hammarskjöld, quien afirmaba que se encontraba entre los capítulos VI y VII, aunque generalmente se invoca el capítulo VII al hablar de ello, bajo la premisa de que el capítulo IV trata sobre la solución pacífica y el VII sobre acciones frente al quebrantamiento de la paz. Por ello, el principal fundamento de su existencia es la presencia imparcial de tropas multinacionales en aras de aliviar las tensiones y facilitar los acuerdos de paz previamente negociados. Es precisamente esta perspectiva la que cambia la concepción diplomática de “imposición de la paz”, utilizada anteriormente, por “mantenimiento de la paz”.28
De lo anterior se acotan las características que definen las operaciones de mantenimiento de la paz, que son:29
El no uso de la fuerza: están diseñadas para desplegarse “después” de que las hostilidades han concluido; no son fuerzas militares parte de un conflicto. Asimismo, no intentan asegurar un territorio o intervenir militarmente; trabajan a través de mecanismos de construcción de la confianza.
La capacidad militar limitada: sólo cuentan con armas ligeras que incluyen rifles, así como vehículos de transportación local. Las fuerzas de mantenimiento de la paz están instruidas para únicamente tomar las armas con fines de defensa personal cuando la vida o la integridad de su persona se vean amenazadas.
La neutralidad: por ningún motivo, el mantenimiento de la paz debe favorecer a alguna de las partes en conflicto. Por tal motivo, las fuerzas que van a asegurar la paz tienen una composición multinacional, a manera de evitar cualquier tipo de inclinación a una causa.
El permiso del país receptor: respetando el principio mismo de soberanía, las operaciones de mantenimiento de la paz reconocen a los Estados y le confieren al mismo la responsabilidad de buscar vías para mantener la paz y la seguridad.
La mayoría de las operaciones/misiones de mantenimiento de la paz están construidas con mandatos complejos que buscan apoyar a las autoridades nacionales en la reconstrucción de aquellas naciones que han estado inmersas en largos años de conflicto. Cada operación cuenta con un mandato distinto que intenta atacar particularmente el conflicto en cuestión, al tiempo de estar limitado a las especificaciones ahí señaladas. Sin embargo, la mayoría abarca la detección de violaciones al cese al fuego; interposición entre las partes en conflicto; mantenimiento del orden y la ley, ya que muchas veces actúan como policías locales, y rol activo en acciones humanitarias. Estas operaciones de paz buscan asistir tanto en la provisión de seguridad y orden público en poblaciones afectadas como también apoyan la restauración de los servicios fundamentales, al tiempo que ayudan a mitigar las causas que ocasionaron el conflicto en primera instancia.
Así pues, sus cuatro condiciones básicas son un mandato claro y práctico; cooperación entre las partes para implementar el mandato; apoyo continuo del Consejo de Seguridad, y destreza de los Estados miembros para contribuir con el personal militar, civil y policíaco -incluyendo oficiales políticos, monitores de derechos humanos, oficiales electorales y especialistas en ayuda humanitaria y refugiados-.30 Como se ha visto en las características de las misiones de paz, una de las grandes áreas de oportunidad de los mandatos radica en la incapacidad de usar la fuerza de manera inmediata, incluso cuando la protección de los derechos humanos está en juego (tal como sucedió en Ruanda en la década de los noventa, donde aun cuando el personal de la ONU era testigo de la masacre, estaba imposibilitado a utilizar la fuerza como medida de contención).
De manera particular, las operaciones de mantenimiento de la paz de Naciones Unidas son instauradas con base en un mandato establecido por el Consejo de Seguridad (CS), donde se especifican las tareas y operaciones que la misión debe ejecutar frente a un conflicto en particular, así como la función de la naturaleza y contenido del acuerdo de paz alcanzado por las partes.31 De igual forma, para establecer su mandato, el CS hace hincapié en una serie de temáticas que afectan en el entorno internacional, como la protección de los civiles en los conflictos armados (resolución CSNU 1674 de 2006); mujeres, paz y seguridad (resolución CSNU 1325 de 2000), y los niños y los conflictos armados (resolución CSNU 1612 de 2005). A pesar de lo anterior, existe un considerable grado de consistencia en los mandatos asignados a cada misión.32 Bajo el mismo tenor, mucho se ha criticado respecto a la incapacidad de accionar más allá de lo que marca el mandato, por lo que en caso de requerir nuevos recursos para atacar un problema, se tiene que revisar el mandato en su totalidad y modificarlo.
El fundamento jurídico de las operaciones de mantenimiento de la paz se encuentra en la misma Carta de las Naciones Unidas, donde desde el artículo 1.1 se establece claramente que el principal propósito de la organización es mantener la paz y la seguridad internacionales. Para cumplirlo, la ONU dispone de la posibilidad de ordenar medidas colectivas eficaces para la solución de controversias. Por ello, es necesario hacer hincapié en el propio juego entre la Asamblea General y el CS al interior del organismo. Aunque la Asamblea General tiene la competencia para discutir de cualquier asunto que le atañe a la Carta (artículo 10), ésta se encuentra limitada por las actuaciones del CS (artículo 11 y 12), ya que es este Consejo quien tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales (artículo 24) y, sobre todo, con la facultad de que sus decisiones sean coercitivas. A pesar de que la Asamblea General puede recomendar los medios para la solución de controversias, es el CS quien puede dictaminar si se trata de una amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión (artículo 39), y ordenar expresamente una acción coercitiva.33 Si bien las operaciones de mantenimiento de la paz no están expresamente plasmadas en la Carta, hay quienes dicen que se trata de una enmienda práctica al documento, o bien las consideran como organismos subsidiarios creados por la Asamblea General (artículo 22) o por el CS (artículo 29).34 Finalmente, lo que da legitimidad a la ONU para estas misiones es el consentimiento del Estado en el que se vayan a realizar las actuaciones.
Otro de los fundamentos jurídicos que legitiman las operaciones de mantenimiento de la paz son sus reglas de enfrentamiento (en inglés, rules of engagement o ROE). Estas reglas proveen la autoridad legal para el uso de la fuerza, especificando el momento y la manera en que el personal puede actuar e, incluso, aquellas circunstancias en las que se aplica una fuerza mortal. Ejemplos de ello incluyen la prohibición de usar armas químicas o biológicas, minas personales, así como actos de vandalismo o ataques a los monumentos artísticos y culturales. Las reglas se encuentran contenidas en las resoluciones del CS y son designadas caso por caso, siempre con la intención de ser claras y simples. La gran innovación de estas reglas radica en la capacidad de justificar el uso de la fuerza cuando se determina necesario, aunque su naturaleza casuística limita la estandarización de conceptos y normas aplicables a todo tipo de conflicto; he ahí una razón más para documentarlo en un cuerpo normativo.
Desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece el marco básico de referencia respecto a los estándares que deben respetarse, especialmente las libertades universales. Como parte integral de su mandato, las operaciones de mantenimiento de la paz deben conducirse con estricto apego a los derechos humanos y buscar progresos en la materia en sus áreas de influencia. De manera especial, todo el personal debe ser capaz de reconocer abusos y violaciones a los derechos humanos y estar preparado para responder efectivamente a éstos, siempre en vista de los límites de su mandato y competencia.
En el campo del DIH se encuentra el cuerpo normativo que regula un conflicto armado, así como las convenciones y tratados de protección de la propiedad cultural y medio ambiente durante las conflagraciones, al igual que la protección a las víctimas del conflicto, pero no ve más allá de éste: “Este cuerpo normativo jurídico, consuetudinario y convencional, no tiene el mandato de resolver las cuestiones complejas relativas a la prevención de los conflictos o el restablecimiento de la paz. Esto último es tarea principal de la Organización de las Naciones Unidas”.35 En consideración de ello, para las operaciones de mantenimiento de la paz resulta profundamente relevante, en tanto que las misiones se efectúan en el postconflicto, donde todavía existen posibilidades de que la violencia continúe o que el conflicto resurja. También el personal de las operaciones debe conocer y comprender los principios del DIH, a fin de identificar a los grupos protegidos y vulnerables, como son los prisioneros de guerra, en caso de que se sigan presentando abusos a los mismos. Los principios y reglas fundamentales del DIH que son aplicables al personal de operaciones de mantenimiento de la paz se encuentran contenidos en el boletín del secretario general sobre el respeto del derecho internacional humanitario por las fuerzas de las Naciones Unidas (ST/SGB/1999/13) del 6 de agosto de 1999.36
Siguiendo con el DIH, es relevante reconocer que la ONU no tiene la capacidad de ser parte del DIH convencional, pero admite su obligación de observar el consuetudinario. A pesar de ello, el personal de la misión de paz debe salvaguardar en todo momento el cumplimiento de estas disposiciones en el postconflicto o, en su caso, durante el resurgimiento del mismo; así pues, las necesidades humanitarias siempre deben estar sobre las militares. La ONU establece que las operaciones mantienen aplicables los “principios y espíritu” del DIH y, con ello, demarca un cuerpo normativo base que -en la medida de lo posible- regula y sirve de pauta para las actuaciones de estas fuerzas.37
Sin embargo, pueden presentarse situaciones en las que el personal de mantenimiento de la paz se vea involucrado en el conflicto, ya sea porque es objeto de hostilidades o porque está obligado a usar la fuerza en defensa propia. Cuando esto sucede, el personal recibe la protección de los convenios de Ginebra en cuanto a métodos y medios de combate, personas protegidas y respecto de los signos distintivos, pero no son considerados como prisioneros de guerra o aplicables a las sanciones penales (artículo 8o. de la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y el Personal Asociado). En caso de que el personal de la operación viole el DIH, será competencia de los Estados que suministran los contingentes hacerse cargo penalmente de los culpables, sobre todo porque los miembros de la ONU son mayoritariamente signatarios de los convenios relativos al DIH.38
Por consiguiente, las operaciones de mantenimiento de la paz aparecen como un mecanismo adicional que, dependiendo de su mandato específico, salvaguardan los esfuerzos de paz y procuran una transición adecuada al Estado transformado por la guerra. Sin embargo, además de la necesidad de un cuerpo normativo que sea marco general para este tipo de operaciones, es necesario superar las dificultades de personal, de logística y de uso de la fuerza cuando la estabilidad está en juego.
3. El futuro de la paz: peacebuilding
Como se ha mencionado anteriormente, el acuerdo de paz es sólo el inicio, pues éste va seguido por un proceso de largo plazo conocido como la construcción de la paz o peacebuilding que, de acuerdo con Boutros-Ghali se entiende como “el proceso de normalización de las relaciones y reconciliación de diferencias entre todos los ciudadanos de las facciones en conflicto”.39 Otras concepciones, mayoritariamente de organizaciones no gubernamentales, conciben a la peacebuilding como todo el proceso de paz, que inicia desde los avisos iniciales hasta el mantenimiento de la paz.
Con la construcción de la paz, cerramos uno de los ciclos más importantes por los que ha trabajado Naciones Unidas en los últimos años: al tiempo que la diplomacia preventiva busca resolver las disputas antes de que la violencia aparezca, el restablecimiento y el mantenimiento de la paz son requeridos para poner freno a los conflictos y preservar la paz. Si logra ser exitoso, aparece la oportunidad de fomentar la construcción de la paz, que busca, como fin último, prevenir la recurrencia de la violencia entre naciones y personas. Así, tanto la diplomacia preventiva como la consolidación de la paz se encuentran en un mismo punto: mientras el primero evita una crisis que quebrante la paz, el otro evita la recurrencia de cualquier conflicto que quebrante la paz. Sin embargo, evitar la recurrencia de conflictos puede resultar tan complejo como el evitar que surjan los mismos.
En esta etapa postconflicto se llevan a cabo actividades que implican un fin definitivo al conflicto, tales como el desarme de las partes en conflicto, la restauración del orden, la custodia de armamento, la repatriación de refugiados, el entrenamiento al personal de seguridad, el monitoreo de elecciones, la promoción de los derechos humanos, reformar y/o fortalecer las instituciones de gobierno, así como fomentar procesos de participación política. Todas y cada una de estas actividades representan una oportunidad adicional de fortalecer al Estado desgarrado por la guerra, así como alcanzar un nuevo statu quo definido por la paz. De igual forma, estos elementos se deben considerar para la creación de un nuevo marco normativo que garantice la paz duradera y no sólo el terminar “temporalmente” con el conflicto.
En la secuela de una guerra internacional, los esfuerzos de construcción y consolidación de la paz deberían radicar en la implementación de proyectos concretos de cooperación que unan a dos o más países en condiciones de entendimiento y que, sobre todo, fomenten el surgimiento de un clima de confianza. Lo anterior, en atención de que, al ser un proceso a mediano y largo plazo, uno de los mayores errores se ubica en realizar actividades que resuelvan el problema inmediato, pero que no erradiquen la causa de origen. Otro de los grandes problemas que enfrenta la reconstrucción de la paz es la eliminación de todas las minas utilizadas durante el conflicto, pues representan un obstáculo directo a la consolidación de actividades como la agricultura, además del riesgo que conllevan. Actualmente, Naciones Unidas ha puesto un foco particular en la recuperación de estas armas, dado los problemas que han ocasionado al momento de intentar reconciliar a las partes.
En función de los adelantos y las dificultades que implica, el objetivo central de la consolidación de la paz es crear una paz duradera pero, sobre todo, sustentable. Así pues, se busca la ausencia de cualquier brote de violencia física y estructural, se elimine la discriminación y se promueva un ambiente de resolución de conflictos o administración de conflictos. He ahí la singularidad de este proceso que, si bien implica años de trabajo constante y una cultura de paz, se concentra en terminar los problemas de fondo y en modificar las interacciones sociales entre las partes. Todo postconflicto en la actualidad debería orientarse a este tipo de prácticas que, si bien implican situaciones delicadas donde la negociación y la diplomacia deben ser el eje rector, los beneficios a largo plazo revelan la fortaleza de este proceso.40
Es importante comprender que el fracaso o debilidad del restablecimiento y el mantenimiento de la paz ponen en juego la consolidación de la paz, en tanto que se intenta construir sobre bases endebles que en cualquier momento parecen derrumbarse. He ahí el motivo por el cual ningún proceso es más importante que el otro, sino más bien constituye un proceso ininterrumpido de transformación de un nuevo Estado. Asimismo, actividades como la celebración de elecciones, la instauración de nuevas instituciones de gobierno, la presencia de grupos subversivos dentro del Estado y la pobreza regeneran la tensión entre las partes y ése es el momento de ampliar los esfuerzos y evitar una recaída en el quehacer bélico.
A pesar de la fortaleza de los principios que acompañan a la consolidación de la paz, su práctica involucra un seguimiento cercano, en primer lugar, de las fuerzas de mantenimiento de paz y, posteriormente, de las autoridades del Estado, que no siempre es atendido puntualmente. De la misma manera, los mandatos de las operaciones de mantenimiento de la paz deben de tener una perspectiva a futuro, donde se articulen elocuentemente metas estructurales, sistémicas e interactivas en aras de prevenir que cualquier conflicto vuelva a aparecer. El futuro de la paz aparece aquí mientras se trabaja en que la población se adecue a este pensamiento de solución de controversias de manera automática y se eliminen las diferencias tradicionales por cooperación y proyectos que promuevan el bienestar de todos: en ese momento, estaríamos hablando de una nueva etapa en la naturaleza bélica del hombre.
4. La responsabilidad de proteger: R2P
Conforme transcurre el tiempo y los conflictos bélicos se recrudecen, la comunidad internacional se ha percatado de la existencia de algunos crímenes en tiempos de guerras que minan severamente la seguridad de las comunidades y del individuo. Mayoritariamente, se identifican los tres crímenes definidos por el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y que, en gran cantidad de ocasiones, ocurren sin menor reparo.41 En busca de una reparación a las víctimas, la comunidad internacional ha buscado la tipificación de estos crímenes a manera de regular cualquier tipo de irregularidad.
El primero de ellos es el genocidio, que se entiende como la matanza, la lesión grave a la integridad física o mental, el sometimiento intencional, el impedimento de nacimientos o el traslado por la fuerza a niños del grupo a otro grupo con la intención de “destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso”.42 Asimismo, aparece el crimen de lesa humanidad, que implica un ataque generalizado a la población civil, como asesinato, exterminio, esclavitud, traslado forzoso, tortura, violencia sexual, persecución, desaparición o apartheid. Finalmente, tenemos a los crímenes de guerra, que implican agresiones graves que violen el Convenio de Ginebra de 1949, que pueden incluir el matar intencionalmente, la tortura, el destruir bienes y apropiarse de ellos, el confinamiento ilegal, la toma de rehenes, entre otros.43
Si bien la soberanía es el principio que rige y determina las reglas de acción, no se puede negar que este concepto está en un proceso de transformación y que, ante cualquier crisis, la comunidad internacional exige respuestas adecuadas a las situaciones de violación generalizada. En consideración de esto, la soberanía ya no puede ser usada como obstáculo para impedir la eficiente y rápida ayuda internacional en situaciones de atrocidad a la población civil (es posible encontrar hasta 217 millones de muertes en el siglo pasado por Estados que no tomaron medidas al momento de que eran necesarias).44
Evidentemente, la continuidad de este tipo de crímenes, así como la inexistencia de un marco normativo específico del derecho internacional para una etapa de postguerra que castigue efectivamente a los criminales ante cortes internacionales, han provocado que Naciones Unidas, como organismo portador de la comunidad internacional, haya decidido retomar un concepto que pretende justamente actuar ante este tipo de circunstancias -ya sea durante o después del conflicto-. Este concepto se conoce como la responsabilidad de proteger (R2P, por sus siglas en inglés).
Para el marco normativo de este concepto, es preciso reconocer la responsabilidad del CS para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (de acuerdo con el artículo 24 de la Carta de Naciones Unidas);45 las obligaciones legales específicas respecto a diversas declaraciones sobre derechos humanos, tratados internacionales, derecho humanitario internacional y legislación nacional, y el desarrollo de prácticas acordes al principio por parte de los Estados, las organizaciones regionales y el mismo CS.46
La R2P aparece entonces como una doctrina que se centra en la responsabilidad del Estado y de la comunidad internacional para proteger a sus poblaciones de atrocidades como genocidio, crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y limpieza étnica.47 En este sentido, la R2P interviene humanitariamente por medio de acciones -bilaterales o multilaterales- bajo un marco de política de diplomacia defensiva que, en último recurso, buscaría el uso de la fuerza. El objetivo principal de estas acciones es la protección de cualquier ciudadano en defensa de la dignidad humana y el derecho a una vida. Es precisamente en este punto donde difiere de la intervención humanitaria, ya que mientras esta última reivindica la intervención unilateral preventiva, la R2P parte de
…la acción multilateral y colectiva, a la vez que ofrece a la comunidad internacional una amplia gama de medidas para responder, de manera oportuna y decisiva, ante una catástrofe inminente: desde una diplomacia enérgica y el despliegue de observadores, hasta la imposición de sanciones y el uso de la fuerza como último recurso.48
En este sentido, lucha para que la protección de civiles no quede completamente sujeta al interés político o condenada al olvido ante la división o falta de compromiso de la comunidad internacional.49
Sin duda alguna, la comunidad internacional debe definir reglas claras sobre las circunstancias y acciones que implica la R2P. En este sentido, se presupone que los países deben estar alertas a los posibles conflictos al interior de los Estados, resaltando que el uso de fuerza militar es el último de los recursos posibles. Además, el principio de R2P hace hincapié en la responsabilidad de vigilar y prevenir, más que de reaccionar o reconstruir.50
Hablando propiamente del concepto, la R2P nació del informe de la International Commission on Intervention and State Sovereignity (ICISS) en diciembre de 2001 como una respuesta al entonces secretario general de Naciones Unidas, Kofi Annan, que preguntó: ¿cuándo la protección a la gente de las violaciones gravísimas del derecho humanitario y el derecho internacional -genocidio, crímenes de guerra, limpieza étnica- tendrán prioridad sobre la soberanía?51
Más aún, la R2P implica más que una respuesta a una pregunta en particular, pues constituye un eje rector de la futura política internacional. En este sentido, se puede especificar que parte de dos principios básicos:
La soberanía del Estado implica responsabilidad y, precisamente, su responsabilidad primaria es la de la protección de los individuos dentro de sus territorios. Así pues, en ningún momento se pone en juego la soberanía de los Estados o se está minando este principio fundamental; en todo caso, se le está dotando de atribuciones integrales.
Resulta aplicable para aquellos lugares donde la población está sufriendo graves daños como resultado de la guerra interna, grupos insurgentes o represión-falla del Estado. Adicionalmente, el Estado se presenta incapaz de dar una respuesta o de combatir el problema.52
Igualmente, el concepto de R2P implica tres esferas de acción; es decir, no se limita exclusivamente a proteger en el sentido amplio de la palabra, sino que abarca elementos para su efectivo funcionamiento.53 Así pues, los elementos que integran la R2P son:
Responsabilidad para prevenir: reconoce las causas de origen (es decir, aquellas de raíz que pueden originar el conflicto), así como las causas directas (las que detonan las hostilidades), de un conflicto interno o cualquier otra crisis que ponga en riesgo a una población.
Responsabilidad para reaccionar: busca responder eficazmente a situaciones que involucran ayuda humanitaria con las medidas apropiadas, incluyendo medios coercitivos, como sanciones, prosecución de delitos o, en última instancia, intervención militar. La responsabilidad para reaccionar es aplicable una vez que las medidas preventivas han fallado en resolver o contener la situación y cuando el Estado es incapaz de atender el caso. Ahora bien, dado que la intervención militar es un recurso posible -aunque sólo debe usarse en última instancia-, su aplicación debe limitarse a una serie de principios que le presten un carácter de legitimidad por parte de la comunidad internacional, en lugar de ser considerada simplemente como un instrumento de dominación. Estos principios son: 1) causa justa, es decir, que exista un daño grave e irreparable a seres humanos debido a una gran pérdida de vidas o la comprobación de actos como la “limpieza étnica”; 2) principios precautorios, que incluyen la intención adecuada para evitar el sufrimiento de la población, y que la intervención constituya el último recurso, ya que todas las medidas por la vía diplomática han fracasado, siempre siguiendo medios proporcionales y que exista un prospecto razonable de éxito; 3) una autoridad legítima, tal como el CS de Naciones Unidas, para autorizar la intervención militar con fines de protección de seres humanos, además de contar con el compromiso de los cinco permanentes54 de no aplicar el veto en circunstancias de esta índole; 4) principios de operación, que se centren en objetivos claros, una cadena de mando bien organizada y la aceptación de limitantes al hacer uso de la fuerza, pues el objetivo es proteger a la población -y no acabar con el Estado-, así como establecer reglas precisas y maximizar las posibilidades de coordinación con organizaciones humanitarias.55
Responsabilidad para reconstruir: proveer, en particular tras una intervención militar, asistencia plena para recuperar, reconstruir y reconciliar las causas del daño, así como todos aquellos afectados por el mismo conflicto. El adecuado seguimiento y reconstrucción de una población tras la intervención militar resulta indispensable en consideración de la incapacidad de un Estado de proteger a su población en el momento de la crisis, por lo que su autoridad se ha visto severamente minada.
Es precisamente en la responsabilidad para reconstruir donde es posible encontrar grandes áreas de oportunidad desde el punto de vista normativo, pues si bien hay mecanismos para prevenir las hostilidades o responder a las crisis humanitarias, no existen fundamentos que posibiliten una transición segura, un nuevo statu quo definido por la paz y seguridad al interior del Estado. En función de ello, resulta relevante destacar sobre el papel de esta variante en un concepto tan extenso como la R2P.
Los elementos anteriores coadyuvan en la prevención de nuevos conflictos. Sin embargo, estos elementos, como posibles límites para la prevención de conflictos, son cada vez más difusos; esto es, que en cada uno de ellos pueden observarse la amplitud de funciones sin limitarse, específicamente el objetivo que persiguen. Por ejemplo, en las operaciones de mantenimiento para la paz mediante la implementación de un cese el fuego o la obtención de un acuerdo o pacto de paz, pueden verse actuando durante los primeros indicios de la consolidación de la paz una especie de traslape operativo ante la realidad de los hechos. La ONU les ha llamado operaciones multidimensionales de mantenimiento de la paz, comprendiendo que el camino a la paz requiere de estos cauces que permitan el desarrollo político, económico y social de los civiles y su esfuerzo por lograr un marco jurídico postconflicto propio del ius post bellum. Un ejemplo de ello es el caso Irak, que mediante la Resolución 1546 (2004) reiteraba el apoyo de la ONU para la reconstrucción de Irak, considerando el compromiso, por parte de las fuerzas multinacionales para el mantenimiento de la seguridad y de la estabilidad en Irak, de actuar conforme al derecho internacional. Esta resolución, básicamente, es la que dio paso a la asistencia internacional en diversas materias (económica, política y social), especialmente a través de la asistencia electoral para el logro de una Constitución de corte democrático.56
5. La justicia transicional
Dentro de estos elementos productos del plano internacional, podríamos añadir como esfuerzo del Estado que surge del conflicto el concepto de justicia transicional.
El Estado debe velar por la protección de los derechos de las víctimas de atrocidades cometidas en el régimen anterior a la transición.57 Esta justicia transicional en realidad propone que la transición política sea mediante una transición jurídica bajo ciertos estándares jurídicos, atendiendo a las víctimas y a su derecho a la verdad, la justicia y la reparación.58 Los procesos de justicia transicional buscan cambios estructurales en aspectos relacionados con la justicia, relativa a las víctimas, y que no habían sido concebidos en los diseños institucionales, las normas y las prácticas anteriores.59 Este proceso se observa más en conflictos armados no internacionales, inclusive en Estados con otras situaciones de violencia; sin embargo, podría considerarse en el marco jurídico que se sugiere, siendo este tipo de conflictos los de mayor desarrollo en el siglo XXI.
III. Conclusiones
Los conflictos armados en el ius ad bellum, en el ius in bello y en el postconflicto o ius post bellum dejan ver a la guerra más allá del mero conflicto armado para centrarse en una serie de procesos ininterrumpidos que deben respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales en todo momento, hasta que la paz sea restablecida. Existe la necesidad de acercarse a la elaboración e implementación de un marco jurídico que promueva el restablecimiento de la paz. Para ello es necesario hacer hincapié en los convenios existentes antes y durante el transcurso del conflicto bélico, sin que ello signifique regresar necesariamente al estado en que se encontraban las cosas antes del conflicto armado, sino en todo caso que existan nuevas posibilidades u oportunidades para la presencia de la paz, entre otras cosas, mediante la prevalencia de los derechos humanos.
En consideración a los cuatro convenios de Ginebra, es posible hacer la separación entre los CAI y los CANI; pero esa separación no puede hacerse al momento en que las hostilidades concluyen, ya sea por un armisticio o por un reconocimiento formal de largo plazo. Esto es debido a la secuela del caos que queda tras el conflicto, que sigue siendo adverso para la población en su conjunto, iniciando entonces la necesidad de reconstrucción de una paz duradera, que sin un marco normativo adecuado no sólo se corre el riesgo de lentitud para su consecución, sino incluso una regresión hacia entornos de violencia.
El restablecimiento de la paz va más allá de una mera declaración de paz; en todo caso está orientado a la estabilización de uno o varios Estados o poblaciones divididas afectadas por la guerra, que, en aras de regresar al flujo cotidiano de actividades, claman por una restitución inmediata de las instituciones del Estado y de los cuerpos de seguridad, con el fin de garantizar el orden y una transición pacífica hacia la reconstrucción de condiciones óptimas para el desarrollo de la vida. Restablecer la paz va más allá de concluir las hostilidades entre las partes, pues comprende la restauración de un orden político, económico, social y cultural.
Desde el punto de vista del derecho, el restablecimiento de la paz implica la construcción de un nuevo marco normativo que responda a las nuevas realidades del Estado; mientras esto sucede, el DIH necesita hacer su aparición para proteger a los grupos vulnerables, continuar con la liberación y repatriación de prisioneros de guerra, ubicar a los desplazados, promover el respeto a los derechos humanos, tomar decisiones respecto a los criminales de guerra en favor de la justicia y equidad, entre muchas otras cosas.
El restablecimiento de la paz, como una transición del Estado de guerra a la restitución de las condiciones de paz, comprende por lo regular un proceso que involucra al menos tres elementos: el mantenimiento de la paz (peacekeeping), la construcción de la paz (peacebuilding) y el cumplimiento de la paz (peace enforcement). Esto es, bajo una comprensión multidimensional, donde estos elementos se entrelazan en determinado momento y permiten un contexto más amplio para la posible implementación de un marco normativo sustentado por el derecho internacional y, en particular, en esos tres elementos: peacekeeping, peacebuilding y peace enforcement. Resulta imprescindible considerar la intervención de los Estados a través del consenso de las naciones, y específicamente a través de Naciones Unidas, en cualquier contexto donde se vulneren los derechos de los civiles, especialmente el de la vida. Justamente, una regulación postconflicto permitiría establecer una tipología de intervención, así como los casos aplicables a cada una de ellas.
Este restablecimiento de la paz representa todo un esfuerzo diplomático que busca que un conflicto armado se transforme en un diálogo, en el que las diferencias entre las partes se establezcan mediante representantes de las instituciones políticas y en donde se logre poner fin a las hostilidades. Para tal efecto, tradicionalmente el derecho internacional privilegia el arreglo pacífico de controversias mediante la negociación, la mediación, los buenos oficios, la conciliación, el arbitraje y los mecanismos jurisdiccionales, para restablecer las condiciones que posibiliten la paz. Sin embargo, en la etapa postconflicto se llevan a cabo actividades que implican un fin definitivo al conflicto, tales como el desarme de las partes en conflicto, la restauración del orden, la custodia de armamento, la repatriación de refugiados, el entrenamiento al personal de seguridad, el monitoreo de elecciones, la promoción de los derechos humanos, el reformar y/o fortalecer las instituciones de gobierno, así como el fomentar los procesos de participación política. Todas y cada una de estas actividades representan una oportunidad adicional para fortalecer al Estado, así como permiten alcanzar una nueva oportunidad para la paz. Estos elementos son esenciales para la creación de un nuevo marco normativo que garantice la paz duradera, y no sólo al terminar “temporalmente” con el conflicto.
En función de los adelantos y las dificultades que implica, el objetivo central de la consolidación de la paz es crear una paz duradera, pero, sobre todo, sustentable. Por lo tanto, se busca la ausencia de cualquier brote de violencia física y estructural, se elimine la discriminación y se promueva un ambiente de prevención y resolución de conflictos. He ahí la singularidad de este proceso que, si bien implica años de trabajo constante y una cultura de paz, se concentra en terminar los problemas de fondo y en modificar las interacciones sociales entre las partes. Todo postconflicto en la actualidad debería orientarse a este tipo de prácticas que, si bien implican situaciones delicadas donde la negociación y la diplomacia deben ser el eje rector, los beneficios a largo plazo revelan la fortaleza de este proceso.
La responsabilidad para reconstruir la paz mediante un marco normativo postconflicto o ius post bellum encuentra áreas de oportunidad desde el punto de vista normativo, pues si bien existen mecanismos para prevenir las hostilidades o responder a las crisis humanitarias, los fundamentos para una normativa postconflicto, en algunos de sus posibles componentes, los encontramos a partir de la justicia transicional, promovida desde el ámbito del derecho interno, mientras que en el ámbito del derecho internacional la R2P encontrará eficacia únicamente cuando se respete la soberanía de los Estados, así como los principios que lo definían antes del conflicto; lo anterior, considerando los cambios propios del Estado, así como las nuevas necesidades de la población civil.
