El origen: La jurisdicción

Hasta antes de la revolución francesa, el poder se encontraba centralizado en la monarquía, quien agrupaba las prerrogativas más importantes de un Estado a entender el poder para gobernar, legislar y para sancionar. Empero, esta prerrogativa se diluyó por los excesos de los monarcas contra el pueblo, dando paso a lo que se conoce como división de poderes.

La separación de funciones es propia de los gobiernos democráticos, esta teoría tiene sus orígenes más remotos en Grecia, siendo ya analizada por algunos filósofos y pensadores de la época como Aristóteles, quien en su obra intitulada La Política expuso estas ideas con toda claridad ^{(Naranjo, 2014, pág. 259)}.

Estas facultades ya no estarían centralizadas en un solo estamento como la monarquía, sino que se distribuyen y se crean tres funciones; la Ejecutiva encargada de gobernar, la legislativa encargada de la creación de normas y la jurisdiccional encargada de administrar justicia.

“Charles Louis de Secondat, barón de Montesquieu (1689-1755), estudio durante sus prolongadas estancias en Inglaterra el sistema político de este país, comparando el funcionamiento de sus instituciones con lo que ocurría en su Francia natal. Mientras en Inglaterra los poderes legislativo, ejecutivo y judicial estaban separados, en Francia el absolutismo real hacía que estos poderes se encontraran aún concentrados en cabeza del ejecutivo. Los Estados Generales no se reunían desde 1614, de manera que no existía un parlamento que, como Inglaterra, limitara y controlara los poderes del rey. En diversos escritos de Montesquieu abogo porque en Francia se estableciere un régimen de libertades como el que ya imperaba en Inglaterra. Pero fue sobro todo en Del espíritu de las leyes, su obra capital, publicada en 1748, en la que Montesquieu compendio su pensamiento político y planteo su teoría sobre la separación de funciones” ^{(Naranjo, 2014, pág. 260)}.

En el caso ecuatoriano, no son tres los poderes del Estado, sino cinto, a los tres poderes clásicos Ejecutivo, Legislativo y Judicial debemos sumar: el Consejo Nacional Electoral y Función de Transparencia y Control Social, que lejos de cumplir objetivos propios de una función estatal están a merced de los vaivenes he interés político.

Como podemos precisar, parte de un Estado es su jurisdicción, entendida como la potestad exclusiva que tiene el Estado para administrar justicia. En materia penal específicamente para ejercer el ius puniende e imponer una pena ^{(Zavala, 2004, pág. 320)}, empero, esta facultad en sentido restringido sola se la puede ejercer por delitos cometidos dentro del territorio de un Estado, debido a que esta capacidad es territorial, precisando que el territorio es la base física o espacial sobre la cual un Estado ejerce su autoridad, y por lo tanto, sus poderes y competencias.

Coincidente con esta afirmación, Jorge Zavala sostiene “es evidente que en la mayoría de las definiciones subyace una idea madre, que se trata de un poder y que este poder es exclusivo y privativo del Estado, para hacer efectivo este poder el Estado capacita a ciertos órganos que ejercerán la tarea de administrar justicia, que es en definitiva en lo que consiste ese poder” ^{(Zavala, 2004, pág. 323)}.

Jurisdicción viene de la voz latina: jus y dicere que significa declarar un derecho ^{(Peñaherrera , 1943, pág. 48)}; esta capacidad declarativa solamente la poseen los jueces de cada Estado para ejercerlo dentro de sus fronteras, ningún juez puede declarar derechos en país foráneo al suyo, en virtud de que fuera de su Estado el juzgador es un extraño y sus decisiones no son vinculantes ni tienen fuerza coercitiva para ser acatadas y cumplidas.

El límite: El principio de territorialidad

Previo abordar el tema, debemos tener presente que los Estados aplican su autoridad dentro de un espacio físico denominado territorio de forma exclusiva con relación a los demás Estados. Doctrinariamente, se distingue dos formas de atribuciones o competencias; primero, las competencias territoriales, que hacen alusión a los sucesos que pasan en el territorio de un Estado y a las cosas que pasan dentro de él, y segundo, las personales que son propias de las personas habitantes de dicho territorio.

Existe una seria de restricciones a las facultades territoriales y personales de los Estados, establecidas por el derecho internacional mismas que están sujetas a la competencia de cada Estado. La limitación territorial abordaremos a continuación ^{(Monroy, 2002, pág. 264)}.

El principio de territorialidad consagra que la ley punitiva solo puede utilizarse en crímenes cometidos dentro del territorio del Estado, sin que sea necesario tomar en consideración la nacionalidad ni persona, es así que los Estados tienen la facultad de aplicar su jurisdicción sobre crímenes realizados en su territorio incluyendo navíos y aeronaves registrados en el respectivo Estado ^{(Monroy, 2011, pág. 28)}, con la excepción de agentes consulares, navíos de guerra entre otros. Este principio que hemos mencionado ut supra también se lo conoce como territorialidad exclusiva teniendo como antecedente que la ley de una nación no puede tener vigencia bajo ninguna circunstancia en territorio foráneo. En la legislación Romana este principio tuvo mayor rigurosidad, puesto que para el romano su territorio era inviolable, aunque esta posición no fuere tomada en cuenta con relación a otras poblaciones ^{(Zavala, 2004, págs. 346,347)}.

Con el principio de Jurisdicción Universal, se pretende evadir al principio de territorialidad a través de una ficción legal en virtud de la cual la ley alcanza al partícipe de un crimen donde este se cometió o también donde es capturado o aprehendido. Esta emanación del principio de territorialidad es conocida como principio de territorialidad objetiva.

El origen del principio de territorialidad objetiva data de la legislación anglosajona y tiene como sustento la intención de realizar el ilícito, ya que este no se exterioriza únicamente en el sitio donde se perpetró el delito sino en cualquier lugar donde se encuentre huyendo de la sanción el partícipe ^{(Zavala, 2004, pág. 347)}. Podríamos pensar que este sería el fundamento para haber habilitado y utilizado la prisión de Guantamano por parte de los EEUU.

Cryer citado por Marco Monroy ejemplariza la territorialidad objetiva y subjetiva cuando un torpedo es proyectado desde un Estado teniendo como blanco un objetivo que se encuentra en otro Estado. La nación donde se proyectó el torpedo tendría jurisdicción sobre el hecho teniendo como sustento la territorialidad subjetiva, mientras que la nación donde se generan las consecuencias de la explosión del torpedo tendría jurisdicción con base en la territorialidad objetiva ^{(Monroy, 2011, pág. 29)}.

Como lo sostiene la doctrina internacional, el problema que se genera por el principio de territorialidad para el derecho penal internacional no consiste en el principio en sí mismo, sino la falta de voluntad de perseguir estos hechos execrables, ya que en ocasiones son los mismos Estados quienes cometen estos ilícitos a través de sus servidores estatales en ejercicio de sus funciones ^{(Monroy, 2011, pág. 29)}.

Acertado lo que expresa Julio ^{Maier (2013)}, al sostener que la censura al principio de territorialidad como sustento del sistema penal, no se origina en la actualidad tan solo en su aplicación, sino también en la formación de un Derecho y una jurisdicción penales supranacional, debido al cambio del poder punitivo, que antes residía en los Estados particularmente.

Esta internalización del derecho sustantivo, del derecho adjetivo penal y la organización judicial, han dado lugar a graves atentados a bienes jurídicos primarios, que alcanzaron mayor relevancia posterior a la Segunda Guerra Mundial, aunque no se pueda sostener con certeza que dichos sucesos concluyan las razones para la formación de un sistema penal universal ni que aquellos sean su punto final de esta creación ^{(Maier, 2013, págs. 468,469)}.

Es importante resaltar, lo expuesto por Maier al señalar que precisamente, lo que se pretende es lo contrario, a la posición abolicionista del poder punitivo, que busca constituir su triunfo en una organización social vecinal. Elemento que debemos sumar a lo expuesto por el citado autor es el hecho que en la gran mayoría de los casos más que una respuesta a crímenes o delitos atroces, execrables se pretende responder con la persecución afrentas de índole político, que desdicen la razón de ser de este principio de jurisdicción universal, que puede ser una herramienta peligro en manos de gobernantes inescrupulosos.

¿Qué es la jurisdicción universal?

Como hemos observado hasta este momento, la jurisdicción es una emanación de la soberanía del Estado, dicha jurisdicción por el principio de territorialidad es aplicable únicamente dentro de los límites materiales de un Estado; es decir, dentro de sus fronteras, empero, existe una excepción a dicha limitación que es la denominada Jurisdicción Universal que a continuación pasamos a desarrollar.

Este principio conocido también como cosmopolita o mundial tiene sus orígenes más remotos en la persecución a la piratería, posteriormente su fuente más formal será Núremberg, y con esto, el consecuente desarrollo del Derecho Penal Internacional donde fueron incorporando los crimines contra la humanidad para ser perseguidos por la comunidad internacional ^{(Olle Manuel , 2016, pág. 138)}. Este principio, a más de ser excepcional, es uno de los más controvertidos dentro del derecho penal internacional en virtud de que se aplica sobre crímenes sin tomar en consideración el lugar donde se cometió, el origen del imputado o víctima, sin tomar en cuenta relación alguna entre hecho ilícito y Estado persecutor y lo que es aspecto que resaltar se utilizara únicamente sobre determinados ilícitos ^{(Monroy, 2011, pág. 30)}.

La Jurisdicción Universal cobra vida cuando se aplica la ley punitiva fuera del territorio de una nación, esto permite ampliar la jurisdicción más allá de sus límites materiales, independientemente de la nacionalidad que ostenten los partícipes en el hecho delictivo, así como sus víctimas. Su base radica en el interés que posee la comunidad internacional en no dejar en la impunidad estos crímenes por su carácter de aberrantes y aquellos delitos de igual connotación que se van desarrollando o surgiendo con el pasar de los tiempos y que enlazan a los Estados para aunar esfuerzo en su persecución, ya que aisladamente sería imposible perseguir y castigar los mismos ^{(Olle Manuel , 2016, pág. 136)}.

Bajo este contexto, resulta semejante el principio de justicia criminal supletoria, donde el país que inicia el proceso debe obtener consentimiento expreso del país donde se realizó el hecho que sería el legalmente competente por principio de territorialidad.

El derecho de castigar del Estado que realiza el proceso será en este sentido derivado, es por tanto el Estado del lugar donde se cometió el hecho el que decide finalmente si el Estado que inicia el proceso va a tener competencia ^{(Ambos, 2001, pág. 57)}; es decir, se realiza una suerte de declinación de la capacidad de procesar a los partícipes del hecho en virtud de que están sujetas a la voluntad del Estado que tiene el derecho en su totalidad. Este requisito de autorización del Estado donde se realiza el hecho se complementa con la obligación de que este Estado debe tener una norma idéntica con la que se castigue la conducta que se persigue ^{(Ambos, 2001, pág. 58)}.

Formas de jurisdicción universal

Marco Monroy Cabra sostiene que desde el origen del caso Yerodiase han formulado dos modalidades de jurisdicción universal, la jurisdicción in absentia, llamada pura o absoluta y la jurisdicción universal condicionada que necesita la presencia de los partícipes del hecho en el territorio del país donde se ejerce jurisdicción ^{(Monroy, 2011, pág. 31)}.

El Coso Yerodio citado por ^{Morales (2015)}, se sometió a la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia. Se trató de una denuncia que formulo la República del Congo en contra de la República Bélgica en el año 2000. En abril del mismo año, un juez belga dispuso la detención del que fungía ese entonces como ministro de Relaciones Exteriores de Congo, Abdulaye Yerodia Ndombasi. A este funcionario se le imputaba delitos, así como haber incitado crímenes contra la humanidad durante los conflictos suscitado en el Congo posteriores el golpe de Estado de 1997.

El citado autor sostiene que la posibilidad de aplicar jurisdicción universal se da a partir de la Segunda Guerra Mundial con relación a los crímenes internacionales. En el año 1949, las Convenciones de Ginebra abren la puerta para poder aplicar la denominada jurisdicción universal cuando exista grave violación a sus normas. Podemos evidenciar esta afirmación en el caso Eichmann que fue privado de su libertad en Argentina por organismo Israelitas siendo procesado y condenado en Israel. Al respecto el pronunciamiento jurisdiccional ratifica el derecho que tenía Israel a procesar a Eichmann y condenarlo por cuanto los delitos cometidos van en contra de la conciencia de la Humanidad y violan la ley de los Estados. La Corte de Justicia que procesó a Eichmann confirmó la prerrogativa para aplicar Jurisdicción sobre los crímenes internacionales ^{(Monroy, 2011, pág. 31)}.

Consideramos que el mencionado autor confunde la jurisdicción condicionada con lo que se conoce como principio de la justicia criminal supletoria y que fue expuesto en líneas anteriores, en donde el Estado persecutor que quiere procesar y sancionar el hecho debe pedir y obtener autorización del Estado donde se cometió el crimen.

Por su parte, Manuel Olle Sese establece dos formas de jurisdicción universal, la jurisdicción obligatoria o facultativa y la absoluta o restringida. Con relación a la jurisdicción obligatoria sostiene que los diferentes crímenes contra la humanidad, así como los transnacionales son objeto de la aplicación del principio de jurisdicción universal y tiene como coloraría diversos convenios internacionales.

La duda que surge al respecto es dilucidar si otros Estados, diferentes al lugar donde se cometió el hecho, están autorizados para perseguir y castigar estos hechos, bajo el principio de justicia universal. La respuesta, así como los límites, nos ofrece el derecho internacional, y particularmente, el Derecho Internacional Convencional; de tal suerte, que habrá que constatar, en primer término, si las disposiciones regulatorias en estos instrumentos internacionales que versan sobre dichos crímenes contienen regulaciones sobre la aplicación del principio de universalidad; en segundo lugar, especificar si la persecución del crimen debe ser obligatoria o potestativa, y por último, habrá que determinar el nivel de vinculación que requiere a la jurisdicción interna para ser utilizada domésticamente ^{(Olle Manuel , 2016, pág. 139)}.

Podemos mencionar, como ejemplos, los Convenios de Ginebra de 1949 en sus disposiciones 49, 50, 129 y 146, que establecen con relación a los crímenes de guerra, el deber de ejercer jurisdicción universal, así como la Convención contra la Tortura y el Convenio para la prevención de la tortura y sanción del delito de genocidio que otorgan a los Estados la prerrogativa de su persecución ^{(Olle Manuel , 2016, pág. 138)}.

Empero, hay que considerar que la ley internacional, en muchos de los casos viabiliza, más no obliga, el ejercicio de la jurisdicción universal para perseguir determinados delitos no implica que prohíba a los Estados rebasar esa frontera mínima del Derecho Internacional, que es, aplicar esta prerrogativa a sus legislaciones internas que es la pesquisa obligatoria para muy determinados crímenes y delitos. Un estándar válido para decidir cuándo se utiliza esta prerrogativa es la naturaleza del crimen o delito ^{(Olle Manuel , 2016, pág. 139)}, si estos lesionan bienes jurídicos universales, debe ser obligatoria la persecución a través de la utilización de la Jurisdicción Universal. Uno de los países que adoptó esta facultad de perseguir hechos execrables es Ecuador, que positivizó la Jurisdicción Universal en la legislación interna.

En lo relativo a la Jurisdicción universal absoluta o restringida es la que mayoritariamente adoptan los países en sus jurisdicciones internas y se configura cuando su aplicación a los crímenes o delitos específicos no estén bajo condicionamiento de ningún vínculo de conexión entre hecho delictivo y un tercer Estado que se encuentre persiguiendo o procesando dichos hechos. Por otra parte, será restringida cuando la pesquisa o procesamiento este condicionado a la vinculación con el Estado que ejercite jurisdicción universal o se soliciten otros condicionamientos de jurisdicción, como por ejemplo que uno de los partícipes se encuentre en el territorio del Estado que ejercite jurisdicción universal o que existan víctimas de dicho Estado, lo que incurriría en confusión con el principio de personalidad pasiva. Por último, el elemento común a todas las formas de ejercicio de jurisdicción universal es que no exista cosa juzgada ^{(Olle Manuel , 2016, pág. 140)}.

Por su parte, en lo tocante a la Jurisdicción universal restringida, los elementos particulares que esta requiere para ejercer son tres: primero, que los implicados se encuentren en el territorio del Estado que ejerza jurisdicción universal; segundo, que se encuentren víctimas, así como partícipes de dicho país en el territorio donde se quiere ejercer jurisdicción universal, y por último, que se halle algún elemento de conexión importante con el tercer país.

Manuel Olle Sese sostiene que los crímenes contra la humanidad, por su esencia, así que por el bien jurídico que protegen, deberían gozar del principio de justicia universal absoluto, sin que pueda estar sujeta a condicionamientos alguno en lo relativo a su aplicación y ejercicio. Así lo establecen los principios de Princeton en cuyo artículo primero define que es jurisdicción universal en los siguientes términos “sustentada exclusivamente en la naturaleza del delito, con independencia del lugar en que este se haya cometido, la nacionalidad del autor presunto o condenado, la nacionalidad de la víctima o todo otro nexo con el Estado que ejerza esa jurisdicción” ^{(Olle Manuel , 2016, págs. 140, 141)}. Consideramos si bien la jurisdicción universal debe ser un principio abierto a la persecución por parte del Estado de delitos y crímenes execrables contra la humanidad debe tener una condicionante que es la Cosa Juzgada, en tal virtud por más execrable que sea el crimen o el delito, si este ya fue juzgado y condenado en un Estado ya no podrá ser juzgado por ninguno otro, aunque este alegue jurisdicción universal. Esto reforzaría las garantías de seguridad jurídica así respeto al non bis in ídem.

Importante es considerar, que la humanidad en la actualidad, no soporta determinados crímenes realizados a escala, y por esto exige la expiación a sus autores, en un inicio por necesidad de retribución, como lo sostenía Kant y posteriormente por necesidad de prevención general para fundamentar el castigo.

Los riesgos que implica la formación de un sistema penal universal parecen claros y fáciles de deducir en el ámbito de los sistemas punitivos nacionales. En primer lugar, se crea el peligro de una expansión del derecho penal y consecuente inflación de funcionarios que deben mover todo el aparataje judicial penal.

La amplitud sin control del sistema penal, con el paso del tiempo desarrollará una sociedad internacional policiaca que paulatinamente prohibirá y sancionará otras conductas que dudosamente sean crímenes contra la humanidad, esto genera como consecuencia la creación de organismos de persecución penal universales.

También peligraría el ejercicio del derecho a la debida defensa y demás garantías propias del procesado, debido a que su procesamiento no se vincula al lugar de su domicilio, en donde son sus afines quienes le proporcionen ayuda en caso de necesitarlo ^{(Maier, 2013, págs. 475,476)}.