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Sumario: I. Palabras preliminares. II. Introducción. III. Problemáticas ambientales. IV. Reforma constitucional. V. Ley General del Ambiente núm. 25675. VI. Artículo 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. VII. Ley Ambiental de la Provincia de Buenos Aires núm.11.723. VIII. Jurisprudencia. IX. Resultados. X. Principio de responsabilidad. XI. Conclusiones. XII. Bibliografía.
I. Palabras preliminares
Las zonas costeras son de vital importancia para la protección de la biodiversidad y el desarrollo de la industria turística, por su trascendencia en la economía de las poblaciones allí ubicadas. Constituye un recurso incalculable, desde el punto de vista de los servicios ambientales que brinda, producto de sus atributos.
A través del tiempo, en las costas se han asentado poblaciones que han transformado el territorio según su cultura, conocimiento del medio y la conjugación de intereses propios y externos, esto le otorga su propia impronta.
Si bien abarcan aproximadamente el 20% de la superficie terrestre, albergan a una considerable proporción de la población humana. Actualmente, se estima que el 60% de la población del planeta vive en zonas costeras a menos de 100km de la costa (Gorfinkiel, 2012: 5).
El objetivo de este trabajo es valorar la eficacia de la aplicación de los artículos 41 y 43 de la Constitución nacional en la resolución de conflictos ambientales en las zonas costeras de la provincia de Buenos Aires.
Parto de la hipótesis que la reforma constitucional de 1994 que introdujo el artículo 41, normando el derecho a un ambiente sano, y el artículo 43, que instrumentó la acción de amparo para su defensa, son herramientas fundamentales para la protección de este derecho. Sin embargo, la baja litigiosidad y la falta de normativa específica para la protección de las zonas costeras no resuelve el estado de deterioro antrópico existente en la zona de estudio.
A fin de lograr el objetivo propuesto, se relevan las causas ambientales que se han sucintado en las zonas costeras de la provincia de Buenos Aires, abarcando desde 1994 hasta 2016. De esta forma, se analizan como indicadores el bien jurídico protegido, el tipo de acción, el actor, el demandado, la normativa invocada y los principios ambientales receptados en cada fallo.
II. Introducción
La provincia de Buenos Aires se localiza entre las coordenadas 33º 20’ y 41º 4’ de latitud sur y 63º 23’ y 56º 40’30” de longitud oeste, tiene una superficie de 307.571 km2. Su territorio se divide en 24 jurisdicciones: 23 provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El área de estudio está confinada a la costa atlántica bonaerense, cuya longitud total es de 1,281 kilómetros de largo y se extiende desde Punta Rasa del cabo de San Antonio hasta la margen norte del Río Negro (Mantobani, 1997).
Actualmente, la mayor parte de la población se concentra en las ciudades ubicadas sobre la zona costera. Según Lasta y Jaureguizar (2006: 7183), el 50% de la población de la provincia de Buenos Aires vive a no más de 200 km de la costa. Esta densidad es de alrededor de 80 personas por km2, es decir, el doble del promedio mundial.
En consecuencia, la presión ejercida sobre los ecosistemas costeros es muy grande. Esta población se distribuye en diferentes ciudades o pueblos, cada uno con su impronta y sus diferentes realidades, pero con un bien natural en común, el mar.
Las actividades predominantes en el área de estudio son el turismo y la actividad portuaria. En sus playas se concentra la corriente turística más importante de Argentina, que disfrutan del turismo de “sol y playa” suministrado por la variada oferta de balnearios con atributos característicos localizados en ciudades balnearias de gran tamaño como Mar del Plata y Necochea; intermedio como es el caso de Santa Teresita, San Bernardo-Mar de Ajo, Pinamar, Villa Gesell, Monte Hermoso, entre otras; y localidades pequeñas o loteos más recientes (Dadón y Matteucci, 2006: 11-35).
III. Problemáticas ambientales
Estas características tienen como consecuencia directa la existencia de una presión en estas frágiles zonas, debido a las actividades antrópicas. De esta forma, los elementos naturales y culturales que la conforman, así como la diversidad de actores que están inmersas en ellas, hace apreciar la gran complejidad de la totalidad de su ambiente.
Si bien en este crecimiento de las ciudades costeras, la ubicación de sus puertos ha sido realizado de manera planificada y estratégica, no ha sido así con relación al uso de los recursos y el cuidado del medio ambiente.
De esta manera se observan diferentes problemáticas relacionadas con el desarrollo urbano, una de las problemáticas más graves son los procesos erosivos.
La erosión es un proceso natural; sin embargo, ha sido acelerada e intensificada por la acción del hombre, por ejemplo, la extracción de áridos en zonas de playa y médano, el incremento de la escorrentía superficial por impermeabilización del suelo, la introducción de drenajes artificiales, la decapitación de médanos o su inmovilización con forestaciones y la construcción de espigones y de escolleras (Schnack et al., 1983: 118-130).
Otros problemas son la modificación del sistema hídrico, debido a la alteración de la infiltración y el escurrimiento del agua como consecuencia de la impermeabilización de las dunas y la intrusión del agua del mar en los acuíferos de agua dulce por sobreexplotación de los mismos. La alimentación de las reservas de agua dulce está directamente relacionada con la infiltración de los excesos de aguas de las precipitaciones. Al producirse la impermeabilización de las zonas urbanas, se reduce la capacidad de infiltración y en consecuencia la cantidad de recarga del acuífero (Kruse y Carretero, 2010: 27-38).
Los aspectos que llevan a esta problemática son: la implementación de áreas forestadas de forma excesiva, que causan un consumo de agua subterránea dulce; la eliminación de dunas; la explotación intensiva del agua subterránea.
IV. Reforma constitucional
La protección del ambiente está inexorablemente vinculada al bienestar socioeconómico de una nación. Es esencial un desarrollo sustentable en el cual la explotación de los recursos naturales, la dirección de las inversiones, la orientación del desarrollo tecnológico y los cambios institucionales, estén conjugados armónicamente con el propósito de acrecentar el potencial presente, así como el futuro, para satisfacer las necesidades y las aspiraciones humanas. En esencia, el desarrollo sustentable es un desarrollo no meramente ecológico, sino también económico y social (Krom, 2011).
El desafío es encontrar el equilibrio entre el cuidado del ambiente y el desarrollo de las poblaciones. Para alcanzar esta armonía y evitar conflictos ambientales, la ley fundamental, en su artículo 41, instituye el derecho a “un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras…”.1 De este modo se consagra el principio de equidad intergeneracional con jerarquía constitucional.
Esta norma fundamental, en primer lugar, le brinda al ambiente la máxima protección que puede tener un bien jurídico dentro de un plexo normativo, y en segundo lugar, crea un sistema de protección ambiental. De esta forma determina, entre otras cosas, un derecho y un deber, estableciendo el derecho a un ambiente sano y a su vez la obligación de protegerlo. Para ello, le brinda al ciudadano herramientas como el acceso a la educación e información ambiental, y el acceso a la justicia.2
Es decir que este artículo influye genéricamente sobre el derecho ambiental, atribuye funciones a los tres poderes y distribuye la competencia entre los gobiernos locales y federal (Valls, 1999).
Asimismo, el artículo 41 consagra el principio de desarrollo sustentable, definiendo la protección de un ambienta sano, apto y equilibrado para el desarrollo humano y que esas actividades productivas no perjudiquen a las futuras generaciones. Un desarrollo entendido como el que tiene en cuenta las variables económicas, sociales y ambientales. La nación se ubica temporalmente en un presente que resume afinidades históricas y alberga expectativas de un futuro común. Se vincula con la necesidad de que la sociedad actual no traicione el legado recibido y con la exigencia de que no intente construir cualquier proyecto para el porvenir (Rosatti, 2007). En términos medioambientales, la nación, entendida como vinculación inter-generacional respetuosa y responsable, supone evitar contraer en el presente una deuda ambiental que deba ser soportada o sufrida por el porvenir.3
En segundo lugar, determina el principio de responsabilidad, al acentuar la prioridad de recomponer el daño ambiental, según lo establezca la ley. Si bien no define sobre quien recae la obligación, sí lo hace sobre el causante del daño: el dueño, el Estado, seguro o fondo (Valls, 2008). Se consideró que quien provoca el daño es el obligado a recomponer el ambiente en primer lugar o a indemnizar, si es imposible volver al estado anterior, al hecho dañoso. Para aplicar este principio, se debe identificar a los autores, cuantificarse los daños y establecer la relación causal entre contaminador y los daños, dentro del marco de una causa judicial.
En tercer lugar, adopta un concepto amplio de ambiente, además de incluir la protección del patrimonio natural y cultural, y de la diversidad biológica.
Por último, este artículo introduce una nueva distribución de competencias. De esta forma, determina que es obligación de la nación dictar las leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental y a las provincias; las necesarias para complementarla sin perjuicio de su competencia originaria en razón de sus recursos.4
Los presupuestos mínimos son presupuestos científicos de protección, involucrando tanto a las disciplinas fácticas como blandas (educación, información, etcétera). De esta forma, se legisla sobre presupuestos mínimos de protección para todo el territorio de la Republica, ya sea materia de fondo o procesal, sin alterar las jurisdicciones locales (Rosatti, 2007). Es decir, que los gobiernos provinciales, conservan todos los poderes que detentan hasta la reforma de 1994, para complementar la legislación de presupuestos mínimos implementada por la nación (Rosatti, 2007).5
En el artículo 43 de la Constitución nacional6 se consagró el tercer principio de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo: el acceso a la justicia. Esta es una herramienta fundamental, para que el derecho a un ambiente sano sea prevenido o interrumpido de manera urgente.
Con la inclusión del artículo 43 en el texto constitucional, se elevó la acción de amparo al nivel constitucional, igual que los derechos que se quieren tutelar por medio de esta acción. El primer párrafo corresponde al amparo general; es decir, propende a la protección de todos los derechos y garantías determinados en la Constitución nacional que se encuentren en peligro o lesionados. En cambio, el segundo párrafo refiere a la protección de los derechos colectivos; es decir, los derechos de tercera generación, el derecho a un ambiente sano y los derechos de los consumidores.
Respecto a la legitimación activa, la regla general en derecho refiere que los legitimados activos son los titulares de los derechos sobres sus bienes jurídicos individuales. En contraposición para la defensa de los derechos de tercera generación los titulares son el colectivo, por ello se amplía la legitimación procesal; sin embargo, se debió hacer una diferenciación. En principio, el primer párrafo expresa que toda persona puede interponer acción de amparo; es decir, que cualquier habitante podría interponer un amparo cuando el ambiente se encuentre comprometido en concordancia con la doble característica, que tiene el ambiente sano, siendo una herramienta rápida y eficaz de protección.
El párrafo posterior determina que, en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente podrá iniciar acción el afectado, el defensor del pueblo y/o las asociaciones que propendan a esos fines. Esta legitimación especial planteó la duda de cuál era la extensión de la legitimación para iniciar un amparo ambiental.
De esta forma, si yo amplío la legitimación a “toda persona”, no sería necesario que sea un habitante con domicilio en el lugar donde se encuentra el bien jurídico protegido. En cambio, en una posición más restringida, se podría acotar la legitimación al afectado, al defensor del pueblo y a las organizaciones no gubernamentales (Pardo, Cecilia vs. PEN, 1993; Asociación Benghalensis y otros vs. Ministerio de Salud y Acción Social-Estado nacional, 1998).
Esta discusión se resolvió con la sanción de la Ley General del Ambiente núm. 25.675 (2002). En su artículo 30 determina que “toda persona” puede presentar un amparo para el cese de actividades generadoras de daño ambiental colectivo, esto es debido a la necesidad de impedir que se siga produciendo el daño y se agrave aún más la situación.
Así, una vez producido el daño, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones no gubernamentales.
Asimismo, la acción de amparo puede ser interpuesta contra todo acto u omisión. Es decir, entendemos por acto a una acción positiva, un movimiento o una actividad que produce un daño al ambiente; y por omisión, la abstención de actuar, cuando existe una obligación de realizar una acción, y esa inactividad produce un daño al ambiente.
De la misma forma, la acción de amparo procede contra todo acto u omisión de autoridades públicas; es decir, contra el Estado o de particulares, tanto personas de existencia visible como personas de existencia ideal.
Por último, el artículo 43 de la Constitución nacional faculta al juez, que actúa a declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
V. Ley General del ambiente Núm. 25675
Luego de la reforma de 1994, la cual introdujo el artículo 41, en cumplimiento de la manda constitucional, se comienzan a sancionar las leyes de presupuestos mínimos. En 2002, el legislador norma la Ley General del Ambiente que establece “los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable”.
Esta ley determina los principios ambientales, que sustentan las bases para el desarrollo de una política ambiental sustentable. Estos principios determinan cuáles son los mecanismos de concertación, para poder llevar adelante la manda constitucional, así como hacer efectivos los principios legislados en ella.
De esta forma, el principio de congruencia determina que la legislación provincial y municipal deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en esta ley. En una incongruencia entre dos normas, la Ley General del Ambiente prevalecerá sobre aquella que no se adecue a sus objetivos, principios y normas. Este principio responde a la necesidad de armonizar las normas ambientales e integrar la normativa legal, dentro de un sistema coherente.
El principio de prevención aduce a que las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán de forma prioritaria, debiendo prevenirse aquellos efectos que se clasifiquen como negativos, evitando que se produzca un daño en el ambiente.7 Este principio tiñe en gran parte del sistema de protección ambiental siendo uno de sus principales caracteres. Para poder evaluar los posibles cambios, si estos significan daños y establecer cómo prevenirlos, la normativa determina los procedimientos de impacto ambiental.
El principio precautorio se aplica cuando existe una ausencia de información o certeza científica de cuáles serán las consecuencias al realizar una acción en el ambiente, es decir, los efectos son desconocidos e imprevisibles. De esta forma, se presume que puede existir un peligro grave o irreversible, y la norma obliga a adoptar medidas eficaces para evitar la degradación ambiental.8
El principio de equidad intergeneracional implica una responsabilidad con las futuras generaciones; es decir, nosotros recibimos un legado y tenemos que velar por un uso y goce apropiado que permita el disfrute para las generaciones venideras.9
El principio de progresividad establece que los objetivos consagrados en esta ley deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, para lograr una adaptación armónica y real. Si se obligara a un cambio inmediato, el acatamiento de dichas mandas sería de cumplimiento imposible, sin permitir un involucramiento y concientización en el cuidado del ambiente.10
En cumplimiento del principio de subsidiariedad, el Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y participar en forma complementaria en el accionar de los particulares.
Según Colombo (2003), la subsidiariedad posee dos aspectos, uno positivo y otro negativo. El primero significa que el Estado nacional tiene la obligación de colaborar, en tanto que la intervención de la autoridad nacional se debe ejercer sólo cuando sea necesario. El segundo aspecto es que la autoridad nacional debe abstenerse de asumir funciones que puedan ser cumplidas eficientemente por los particulares; es decir, este principio se aplica bajo dos criterios, uno de colaboración y otro de necesidad, la participación del Estado es concurrente y residual.
El principio de solidaridad responde a que los efectos negativos de las malas políticas ambientales superan las diferentes jurisdicciones. En ese caso, la nación y los gobiernos provinciales serán responsables de la prevención y mitigación por su propio accionar. También, este principio pone énfasis en la minimización de los riesgos ambientales sobre los recursos compartidos. A la hora de determinar políticas sobre estos recursos, hay que coordinarlas entre todos los involucrados. Para cumplir con este objetivo, la Ley General sienta las bases para poder trabajar dentro de un marco de concertación.
El principio de cooperación está relacionado con el principio anterior. En caso de sistemas ecológicos compartidos, deberán ser utilizados en forma equitativa y racional. Mientras que los efectos transfronterizos, deberán ser tratados y mitigados en forma conjunta.
La Ley General del Ambiente también determina varias herramientas fundamentales para la protección costera, establece instrumentos de política y gestión ambiental.11 De estos instrumentos se destacaron dos que tienen incumbencia en este análisis. El primero se condice con el principio de prevención, y se refiere a la evaluación de impacto ambiental y el segundo está relacionado con el control de las actividades antrópicas.
Además de destacar este instrumento de prevención, se resaltan las herramientas establecidas para el control de las actividades antrópicas. Éstas son la educación ambiental, el acceso a la información ambiental y la participación ciudadana.
La educación ambiental como medio para tomar conciencia de la importancia de proteger el ambiente, generar “valores, comportamientos y actitudes” (artículo 14, Ley General del Ambiente, 2002) para conseguir los objetivos de protección de este bien jurídico.
Otro aspecto fundamental que norma es sobre el ordenamiento ambiental del territorio. Según el maestro Bidart Campos (1998), el derecho ambiental ofrece un ámbito para aplicar el federalismo concertado entre el Estado federal y las provincias, sin excluir dentro de las últimas a sus municipios; después de la reforma de 1994, no ha quedado excluida la viabilidad de la concertación interjurisdiccional, porque, en definitiva, el artículo 41 de la Constitución nacional propone competencias concurrentes, aunque se trate de una categoría especial de competencias.
La evaluación de impacto ambiental también es normada por la ley ambiental. Es el instrumento de control previo más conocido en nuestro ordenamiento jurídico, es un mecanismo legal para prevenir los daños ambientales potenciales. Así, Bestani (2012) explica que consiste en una predicción científica de los cambios probables que una acción, producto, proceso o tecnología, de ejecutarse, producirían sobre los componentes biológicos, físicos y socioeconómicos del ambiente en sí mismo o con relación a un grupo humano cualquiera.12
Otra herramienta para el cuidado que se incluye en la norma es el sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas. Anteriormente, se explicitó que los derechos colectivos, tenían una doble estructura, como derechos, pero también como deberes; es decir, que todos los ciudadanos tenemos derecho a un ambiente sano, pero la obligación de protegerlo. Para poder alcanzar esta meta, la ley determina dos herramientas fundamentales, la educación ambiental y el acceso a la información.
La educación ambiental responde a la consigna de que el ser humano no puede cuidar y apropiar en forma positiva lo que desconoce. Es por esto que se apela a un proceso de educación continua, fuera de la formal, en la cual se sensibilice a la ciudadanía con relación al uso y disfrute correcto del ambiente, sus problemáticas y posibles soluciones, para permitir una participación plena.
El sistema de diagnóstico e información ambiental permite al ciudadano ejercer control sobre todas las actividades que puedan impactar negativamente al ambiente. En el artículo 16, la ley lo establece:
Las personas físicas y jurídicas, públicas o privadas, deberán proporcionar la información que esté relacionada con la calidad ambiental y referida a las actividades que desarrollan. Todo habitante podrá obtener de las autoridades la información ambiental que administren y que no se encuentre contemplada legalmente como reservada.
Dentro del ordenamiento jurídico se le instrumentó de manera más eficaz, en 2003, cuando se sancionó la ley núm. 25.831 que regula el régimen de libre acceso a la información pública ambiental.13
Por último, la Ley General del Ambiente señala la participación ciudadana. Este es un derecho que tiene todo ciudadano de opinar y ser consultado en los procedimientos administrativos. Esta participación está establecida como una etapa obligatoria, en el procedimiento de evaluación de impacto ambiental. También ha sido una herramienta fundamental en la participación en causas judiciales y en cambios de proyectos y políticas estatales, donde se encuentra comprometido el ambiente.
VI Artículo 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires
En este sentido, la Constitución provincial, en su artículo 28, establece los lineamientos para la preservación, recuperación y conservación del medio ambiente. Para esto instituye el derecho a gozar de un ambiente sano, el deber de conservarlo para las generaciones presentes y futuras. Establece el dominio exclusivo de los recursos naturales. Prohíbe el ingreso al territorio de residuos tóxicos o radiactivos. Garantiza el derecho a la información y participación en materia ambiental. Asegura políticas de conservación y recuperación de la calidad del agua, aire y suelo. Por último, consagra el principio de precaución en acciones que puedan degradar el ambiente.
VII Ley Ambiental de la Provincia de Buenos Aires Núm. 11.723
Por su parte, la Ley 11.723 de Protección, Conservación, Mejoramiento y Restauración de Los Recursos Naturales y del Ambiente en General, tiene como finalidad “preservar la vida en su sentido más amplio, asegurando a las generaciones presentes y futuras la conservación de la calidad ambiental y la diversidad biológica”. También establece el derecho a la información y en su artículo 6o. obliga al Estado a fiscalizar las acciones antrópicas que pueden producir daño al ambiente, tanto por acción como por omisión. Este artículo es muy importante, ya que obliga al Estado a ejercer mayor control en todas las actividades desplegadas en la costa.
Los objetivos de esta ley son procedentes con los presupuestos mínimos de la Ley General del Ambiente y buscan la implementación del modelo sustentable de desarrollo, consagrado tanto en la Constitución nacional y la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Asimismo, esta norma deberá seguir los presupuestos mínimos, determinados en las leyes sectoriales, como en la Ley de Agua (25.688), la Ley de Acceso a la Información Pública Ambiental (25.831) y la Ley de Glaciares (26.639).
Es decir, la Ley 11.723 es la que demarca las principales líneas de protección ambiental, pudiendo sus normas ser complementadas por los diferentes municipios de la provincia de Buenos Aires.
Este esquema normativo surge del principio de congruencia, normado en la Ley General del Ambiente, artículo 4o.: “La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, éste prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga”.
VIII. Jurisprudencia
| Carátula | Sociedad de Fomento Cariló c. municipalidad de Pinamar s/ amparo |
| Materia | Amparo |
| Órgano que resuelve/ jurisdicción | Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires |
| Año | 2006 |
| Bien jurídico protegido | Paisaje/ordenamiento territorial |
| Legitimación activa | Organización no gubernamental |
| Legitimación pasiva | Gobierno municipal |
| Hechos | Reglamentación de la evaluación ambiental/participación ciudadana. |
| Normativa aplicada | 11.723 (Ley Ambiental la Prov. de Bs. As.) y 12.099 (declara de interés provincial el paisaje protegido y el desarrollo ecoturístico de la localidad “Parque Cariló”). |
| Principios que justifican la sentencia | Prevención |
| Resultado | Se hace lugar al amparo |
| Carátula | Acebal, Francisco M. c. municipalidad de Villa Gesell s/amparo |
| Materia | Amparo |
| Órgano que resuelve | Juzgado en lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Dolores |
| Año | 2006 |
| Bien jurídico protegido | Playa |
| Legitimación activa | Un particular |
| Legitimación pasiva | Gobierno municipal |
| Hechos | Nulidad de la Ordenanza núm. 2.050, que aprueba un plan de manejo costero sin evaluación de impacto ambiental. |
| Normativa aplicada | Arts. 41 y 43 C.; 28 Constitución de la Prov. de Bs. As/25.675/11.723/12.257 (Código de Aguas Prov. de Buenos Aires). |
| Principios que justifican la sentencia | Implícitamente ambiental internacional, como en la normativa ambiental nacional y local. |
| Resultado | Se hace lugar al amparo |
| Carátula | Werneke Adolfo Guillermo y otros c. Ministerio de Asuntos Agrarios y Producción de la Provincia de Buenos Aires s/amparo-med.cautelar |
| Materia | Amparo |
| Bien jurídico protegido | Biodiversidad |
| Órgano que resuelve | Cámara de Apelaciones Civil y Comercial Bahía Blanca, Sala II, Sec. I. |
| Año | 2006 |
| Legitimación activa | Consejo de Desarrollo Turístico de Bahía San Blas (ONG) |
| Legitimación pasiva | Gobiernos de la provincia de Buenos Aires |
| Hechos | Autorización para pesca comercial en un área de reserva natural. |
| Normativa aplicada | 41; 43; 75, incs. 22 y 23; 108, 116, y 119 de la Constitución nacional; art. 25.1 del Pacto de San José de Costa Rica; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención para la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y Natural, de la UNESCO; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de las Naciones Unidas; Ley provincial 11.723; Ley 24.375 que aprobó el Convenio sobre Diversidad Biológica; Ley 22.344 que ratifica la Convención sobre Especies Amenazadas de Flora y Fauna Silvestres (CITES); Ley 23.815 que aprueba la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres, Gaborone, Botswana; la Ley 23.821 que aprueba la enmienda a la anterior convención, el Decreto 89.180/41. |
| Principios que justifican la sentencia | Progresividad, prevención, precaución. |
| Resultado | Se hace lugar al amparo |
| Carátula | Carrizo María Ester c. Ministerio de Obras y Servicios Públicos y otros s/pretensión indemnizatoria |
| Materia | Amparo |
| Bien jurídico protegido | Playa/ordenamiento territorial |
| Órgano que resuelve | Juzgado Contencioso Administrativo núm. 2 de la Ciudad de Mar del Plata; Sentencia Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en Mar del Plata |
| Año | 2006 y 2011, respectivamente. |
| Legitimación activa | Un particular |
| Legitimación pasiva | Gobiernos de la provincia de Buenos Aires |
| Hechos | Inacción de obras para evitar erosión costera. Obras realizadas en zonas adyacentes que agravan la situación. |
| Normativa aplicada | Arts. 41 y 43 C.; art. 28 Cost. Provincial; Ley 25.675; Ley 11.723; Ley 12.122 (declara zona de emergencia al partido de Mar Chiquita por el proceso erosivo). |
| Principios que justifican la sentencia | Discrecionalidad del Estado en la elección de los lugares para proteger. |
| Resultado | Se rechaza el amparo |
| Carátula | Cobo Eduardo Guillermo y otro/a c. Mandalay S. A. y municipalidad de Villa Gesell |
| Materia | Amparo |
| Bien jurídico protegido | Playa |
| Órgano que resuelve | Juzgado Contencioso Administrativo de Dolores |
| Año | 2010 |
| Legitimación activa | Particulares |
| Legitimación pasiva | Gobierno municipal/empresa privada |
| Hechos | Construcción de cuatro balnearios sin la realización de la evaluación de estudio ambiental. |
| Normativa aplicada | Art. 15 Cod. Procesal (Pcial.) (s/legitimación activa); 11.723; Ley 12.257 Código de Aguas (Pcial.). |
| Principios que justifican la sentencia | Precaución, prevención. |
| Resultado | Se hace lugar al amparo |
| Carátula | Ballesteros, Aníbal c. municipalidad de Mar Chiquita s/amparo |
| Materia | Amparo |
| Bien jurídico protegido | Biodiversidad |
| Órgano que resuelve | Juzgado Civil y Comercial núm. 12 de la Ciudad de Mar del Plata |
| Año | 2011 |
| Legitimación activa | Particular |
| Legitimación pasiva | Gobierno municipal |
| Hechos | Ejecución de un centro de disposición final de residuos dentro de la cuenca hidrológica de la Albúfera Mar Chiquita y en zona adyacente a la Reserva Mar Chiquita. |
| Normativa aplicada | Arts. 41 y 43 de la Constitución nacional; art. 30 de la Ley 25.675; art. 28 de la Constitución de la Provincia de Bs. As.; art. 3 Ley 25.688 Gestión Ambiental Recursos Hídricos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Ley 25676; Ley Áreas Naturales. |
| Principios que justifican la sentencia | Congruencia, prevención. Derecho a un ambiente sano y derecho a la vivienda de los vecinos circundantes al predio. |
| Resultado | Se hace lugar al amparo |
| Carátula | Fundación Reserva Natural Puerto Mar del Plata c. Consorcio Portuario Regional de Mar del Plata s/amparo ambiental |
| Materia | Amparo |
| Bien jurídico protegido | Biodiversidad |
| Órgano que resuelve | Cámara Federal de Mar del Plata |
| Año | 2001 |
| Legitimación activa | Organización no gubernamental |
| Legitimación pasiva | Privado; Consorcio Portuario Regional; gobierno de la provincia de Bs. As.; gobierno municipal |
| Hechos | Construcción de un balneario sin la realización del estudio de impacto ambiental/contaminación. |
| Normativa aplicada | Arts. 41 y 43 C.; art. 28 Constitución de Bs. As.; Ley 11.723; Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992; Ley 25.675; Convención sobre Comercio Internacional de Fauna y Flora Salvaje Amenazadas de Extinción; Convención RAMSAR sobre Humedales de Importancia Internacional; Convención de Naciones Unidas de 1992 sobre Diversidad Biológica. |
| Principios que justifican la sentencia | Precautorio |
| Resultado | Se hace lugar al amparo |
| Carátula | Fundación Reserva Natural Puerto Mar del Plata c. Club Atlético Aldosivi y otros s/sumarísimo |
| Materia | Amparo |
| Bien jurídico protegido | Biodiversidad |
| Órgano que resuelve | Cámara Federal de Mar del Plata; Corte Suprema de Justicia |
| Año | 2013 y 2015, respectivamente |
| Legitimación activa | Organización no gubernamental |
| Legitimación pasiva | Asociación deportiva; Consorcio Portuario Regional; gobierno de la provincia de Bs. As.; gobierno municipal |
| Hechos | Concesión de uso gratuito a un club de futbol, de un lote adyacente a una zona de reserva con el fin de la construcción de un estadio deportivo; contaminación. |
| Normativa aplicada | Arts. 41 y 43 C.; art. 28 Constitución de Bs. As.; Ley 11.723; Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992; Ley 25.675; Convención sobre Comercio Internacional de Fauna y Flora Salvaje Amenazadas de Extinción; Convención RAMSAR sobre Humedales de Importancia Internacional; Convención de Naciones Unidas de 1992 sobre Diversidad Biológica. |
| Principios que justifican la sentencia | Precautorio |
| Resultado | Se hace lugar al amparo |
IX Resultados
1. Acceso a la justicia
El acceso a la justicia es una herramienta fundamental para la defensa del ambiente, así se observó en la mayoría de las causas anteriormente observadas, de las ocho halladas, en siete se falló a favor del ambiente. Asimismo, el amparo ambiental consagrado en el artículo 43 de la Constitución nacional es eficaz para esta defensa, de las ocho causas encontradas en la provincia de Buenos Aires, la totalidad se encuadran en esta acción, y por lo tanto en dicho artículo.
Respecto a la legitimación activa, cuatro fueron interpuestas por una organización no gubernamental (Fundación Reserva Puerto, Sociedad de Fomento Cariló, Consejo de Desarrollo Turístico de Bahía Blanca), el resto fueron iniciadas por vecinos preocupados por el ambiente, que identifican la zona costera como propia. Este indicador nos demuestra la importancia de la legitimación amplia, determinada en la Constitución nacional y en la Ley General del Ambiente (artículo 32).
Sin embargo, destaco la poca litigiosidad a favor de la protección de las zonas costeras, teniendo en cuenta su deterioro actual. Las escasas causas encontradas en la provincia de Buenos Aires, es una tendencia que se viene repitiendo desde 1994, a pesar de la introducción del artículo 43 constitucional. Para que el acceso a la justicia sea totalmente efectivo, debe conjugarse con el acceso a la educación e información ambiental, para una participación ciudadana comprometida con el cuidado del medio ambiente.14
Respecto a la parte demandada, estos amparos fueron iniciados en su mayoría contra el Estado: cuatro contra el gobierno provincial; uno contra el gobierno provincial y municipal; dos contra el municipal, un privado y gobierno municipal; y en dos causas complejas contra un privado, el gobierno provincial, el municipal y el consorcio regional del puerto. De estos datos se infiere que es el gobierno provincial el que tiene competencia en las costas,15 que algunas funciones las ha delegado en el gobierno municipal, y que los privados actúan a través de permisos y licitaciones autorizadas y concedidas por el Estado.
Respecto a la normativa aplicada a estas causas, en primer lugar, se observó que se invoca la normativa general sobre el ambiente por no haber normativa específica eficaz para la protección de estas zonas; en segundo lugar, esta normativa general fija los principios de protección ambiental y en estas causas se discute la validez de leyes u ordenanzas que pretenden gestionar en las zonas costeras, contradiciendo dichas normas generales. Así pues, en el caso Acebal se invocan los artículos 41 y 43 de la Constitución nacional, el artículo 28 de la Constitución provincial, la Ley General del Ambiente, la Ley Ambiental de la Provincia de Buenos Aires y el Código de Aguas de la Provincia de Buenos Aires. En la causa, se pide la nulidad de la Ordenanza Municipal 2050/06 “Plan de Manejo Costero” que se contrapone a los principios de la normativa ambiental general.
De la misma forma, en el caso Ballesteros se invocan los artículos 41 y 43 de la Constitución nacional, el artículo 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la Ley General del Ambiente, la ley ambiental de la provincia, la Ley de Reservas Naturales (Ley 10907), y la Ley 25.916 de Presupuestos Mínimos para Residuos Domiciliarios contra la Ordenanza, que determina la construcción de un centro de disposición final de residuos adyacente a una reserva natural.
En la causa Cariló se impugna la Ordenanza 3031 por no cumplir con los presupuestos mínimos determinados en la Ley General del Ambiente, receptados en la Ley 11.723 y la Ley 12.009 sobre acceso a la información. En el caso Cobo se invocan los artículos 41 y 43 de la Constitución nacional, la Ley General del Ambiente, la Ley 11.723 y la Ordenanza núm. 2051 que norma sobre zonificación para defender la franja costera de emprendimientos violatorios de dichas normas.
Asimismo, en el caso Carrizo la parte actora utiliza como argumento de defensa, los principios establecidos en el artículo 41 de la Constitución nacional, el artículo 28 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, la Ley 25675 y la Ley 12122, que declara zona de emergencia costera a la costa de Mar Chiquita.
Por su parte, en las causas de Fundación Reserva Puerto se invocan la Ley 11.723 y la Convención sobre Protección de Humedales.
Por último, en donde se esgrimen instrumentos internacionales es el caso Werneke, en la cual la parte actora funda su derecho en la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático y el Convenio sobre la Diversidad Biología. También se integró el argumento defensivo con la Ley General del Ambiente y la Ley núm. 10.907, en contra de la Norma 13.666 que permite la pesca comercial en una zona de reserva.
De los párrafos anteriores se determinó que los principios ambientales consagrados en los diferentes instrumentos legales son fundamentales para la protección del medio ambiente, permitiendo en algunos casos que las sentencias sean a favor del derecho a un ambiente sano; sin embargo, considero que la ausencia de normas específicas sobre la temática costera hace que se lleguen a resultados negativos como, el caso Carrizo, donde el juez en su sentencia no dimensiona la importancia de este derecho, los principios que le brinda una máxima protección y la obligación del Estado en propiciarlos.
2. Leyes de presupuestos mínimos
En la totalidad de las causas incluidas en esta investigación, la Ley General del Ambiente es la única normatividad de presupuestos mínimos alegada para permitir una protección global del ambiente, receptando en su totalidad los preceptos constitucionales de los artículos 41 y 43. De todas formas, para una eficiente protección de los ambientes costeros que normen todos los aspectos específicos de esta temática es necesario contar con una ley de presupuestos mínimos sectorial.
La implementación de presupuestos mínimos nos permite vincular diferentes principios de política ambiental; el afín es el principio de congruencia, el cual alinea los de la normativa provincial y municipal con los presupuestos determinados por la nación. De forma precisa lo divisamos en el caso Acebal, donde se pone en evidencia la violación de este principio, cuando el gobierno municipal sanciona una ordenanza en contradicción a ley ambiental de la provincia de Buenos Aires y a la Ley General del Ambiente, respecto a la obligatoriedad de realizar estudios de impacto ambiental, cuando la envergadura de una obra pueda ser susceptible de dañar al ambiente.
De igual forma, en el caso Werneke, el Ministerio de Asuntos Pesqueros sanciona una norma, violatoria de la norma provincial, de mayor jerarquía jurídica.
A su vez, la nueva distribución de competencias permite ordenar y actualizar la normativa dispersa que se ha sistematizado en la segunda parte, así, muchas de estas normas de fecha anterior a la reforma de 1994, obligan a una lectura armónica y sistemática, desde el artículo 41 constitucional, la Ley General del Ambiente, y la Ley de Presupuestos Mínimos, cuando se sancione.
3. Bien jurídicamente protegido
En tres de las ocho causas estudiadas (causa Ballesteros y las dos iniciadas por Fundación Reserva Puerto), la contaminación es una problemática a resolver en la provincia de Buenos Aires, necesitando una normativa más eficiente, desagües cloacales con sistemas de tratamientos y mayor control para evitar desagües clandestinos a lo largo de la costa. Además, se debe cumplir con la normativa existente sobre manejos de residuos y con la obligatoriedad de realizar estudios de impacto ambiental para cada posible emprendimiento en la zona costera.
Respecto a la protección de la biodiversidad, es de resaltar la importancia de la Convención Relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como Hábitat de Aves Acuáticas (1971). Si bien en la provincia de Buenos Aires se encontró un solo ejemplo protegido por este instrumento (La reserva de Samborombón), se detectó que un argumento en contra de emprendimientos llevados a cabo en la costa ha sido su característica de humedal.
Así, en la sentencia a favor de Fundación Reserva Puerto Mar del Plata (2015) el juez de Cámara tiene en cuenta que es un ecosistema que aloja en la ciudad de Mar del Plata (provincia de Buenos Aires), el tránsito de aves migratorias que se trasladan desde la desembocadura del Río de la Plata y hasta Tierra del Fuego, donde anidan y descansan numerosas especies de aves migratorias que amplía el espectro espacial. Si tenemos en cuenta que los efectos destructores pueden llegar a propagarse más allá de las áreas de jurisdicción nacional, les da derecho a los damnificados de reclamar por este uso indebido del medio o por la omisión de medidas adecuadas de protección (Convención RAMSAR de 1971 sobre Humedales de Importancia Internacional).
Es primordial la utilización como antecedente de este instrumento en un sitio que no está protegido directamente con esta norma, pero que responde a la aplicación de los principios ambientales, la importancia del respeto de los derechos colectivos y su inclusión en la Constitución nacional; receptando estos principios, se llevó a cabo la reforma del Código Civil, en el cual se constitucionaliza el derecho privado.16
De esta misma forma, se debe incluir en este tratado los sitios considerados como humedales, ya que de esta manera las declaraciones de reserva tendrían una mayor protección y se evitaría que se judicialicen estos casos, en los cuales existe una pugna de leyes del mismo rango. Véase que en tres causas judiciales se circunscriben a reservas naturales consideradas humedales que se ponen en peligro, por entrar en conflicto leyes provinciales que se contradicen, siendo las que declaran reserva natural las primeras sancionadas.
De esta manera, la protección de la biodiversidad está directamente relacionada con la constitución de áreas protegidas como forma de conservar áreas frágiles de riqueza natural y, a su vez, facilitar la investigación científica.
4. Procedimiento de impacto ambiental
Los principios de prevención y el de precaución son fundamentales para la protección de los ambientes en la detección de los impactos, tantos positivos como negativos, que permiten tomar todas las medidas necesarias para evitar daños en el ambiente. El instrumento sustancial es el procedimiento de impacto ambiental, ninguna obra o emprendimiento susceptible de provocar daños al ambiente puede ser realizado de manera legal sin su respectiva documentación habilitante.
Este procedimiento está establecido en la Ley General del Ambiente y en la Ley Ambiental de la Provincia de Buenos Aires. De su articulado surge la premisa de que toda actividad iniciada que no tenga su respectiva declaración de impacto ambiental es clandestina, y por ende acarrea como sanción la clausura.
En la mayoría de las causas, la falta de estudios que avalen la inocuidad de la actividad ha resultado en fallos a favor del ambiente y en la suspensión de la obra. Así en el caso Acebal, la ordenanza que licitaba los balnearios sin la exigencia de los respectivos estudios fue atacada mediante acción de amparo; en la sentencia se obliga a la municipalidad a complementar con esta manda y a los concesionarios a abstenerse de realizar cualquier actividad hasta que no se finalice con el proceso.
En el expediente Ballesteros, ante la imposibilidad por parte de la municipalidad de Mar Chiquita de demostrar la aptitud del terreno elegido para la construcción del predio de disposición final de residuos, el juez paraliza la obra y ordena a recomponer el predio.
En la causa Cariló, el decreto que reglamenta para la zona balnearia (perteneciente al municipio de Pinamar) la evaluación de impacto ambiental, no determinaba la obligatoriedad para todas las obras; en consecuencia, se ordena por sentencia judicial a modificar este decreto y cumplir con la manda general.
En Cobos, los vecinos solicitan la paralización de obras llevadas a cabo sobre la playa y línea de médanos, que no cumplían con el procedimiento de impacto ambiental, el juez ordena la inmediata paralización de las obras.
De la misma forma, las dos causas relacionadas con Fundación Reserva Puerto versan sobre este tema, beneficiando en ambas sentencias al ambiente, paralizando las actividades hasta tanto no se cumpla con este requisito. En el primer caso, el balneario Arenas Blancas cumplimentó este requisito y obtuvo la evaluación de impacto ambiental y actualmente desarrolla sus actividades de manera sustentable.
En cambio, al club Aldosivi se le ha iniciado una causa penal por incumplimiento de sentencia por continuar con sus actividades a pesar de la sentencia firme que recae en su contra.
Por último, en el caso Carrizo, el Estado, sujeto obligado a realizar estudios de impactos cuando realiza una obra, provocó el deterioro en la zona subyacente por omitir la realización de los mismos.
Por otro lado, la obligación de realizar estos estudios está relacionado con la inversión de la carga de la prueba, le corresponde a aquel que realice una obra, sea un particular o el Estado el encargado de probar que su accionar no traerá efectos negativos para la salud del ambiente.
En resumen, el principio de prevención unificado con el de precaución y la obligatoriedad de contar con la declaración de impacto ambiental, son tres herramientas fundamentales en el cuidado de las costas bonaerenses. Es de importancia la participación ciudadana para controlar y conocer si se han cumplido los requisitos legales o no y si la declaración de impacto ambiental cumple con todas las etapas correspondientes a este procedimiento. La etapa de confrontación ciudadana tiene que ser efectivamente cumplida, si bien, la opinión de los vecinos no es vinculante se debe justificar por qué no se consideró a la hora de evaluar el emprendimiento u obra a realizar.
X. Principio de responsabilidad
Otro principio receptado en nuestra normativa es el principio de responsabilidad, consagrado en la Constitución nacional, en la Constitución provincial, en la Ley General del Ambiente y en la ley ambiental de la provincia de Buenos Aires, teniendo el deber de recomponer o resarcir, según corresponda quien ha producido un daño en el ambiente tanto una particular o el Estado.
Asimismo, el Código Civil, en su reforma de 2015, ha excluido la responsabilidad del Estado, siendo normada por una ley nacional (Ley 26.944, 2014), aplicable en jurisdicción nacional. Igualmente, utilizando la normativa ambiental general, el Estado es pasible de sanción si se demostrara ser responsable de un daño ambiental. Sin embargo, esta exclusión del Código Civil y la falta de leyes provinciales que la regulen, sumarían más confusión jurídica e ineficacia como se demostró en la causa Carrizo. Es necesario hacer una lectura armónica de las leyes ambientales para determinar la responsabilidad de todo aquel que dañe al ambiente.
XI Conclusiones
A lo largo del trabajo se vislumbró, en primer lugar, que el amparo ambiental es una herramienta eficaz para la protección del ambiente costero. Sin embargo, la falta de normativa específica en temas costeros da como resultado que los conflictos se prolonguen en las diferentes instancias judiciales. Asimismo, provoca que exista poca litigiosidad, a pesar de que los jueces fallan a favor de una legitimación amplia con base en las normas ambientales.
Otro punto para destacar es la importancia de la realización de estudios de impacto, cuya ausencia provoca el inicio de la mayoría de las causas ambientales relevadas. Es necesario incorporar en la nueva normativa, estudios más profundos en los cuales se tenga en cuenta los aspectos ambientales, junto a los económicos, sociales y culturales, a fin de realizar cambios en las políticas de manejo costero, como son las evaluaciones ambientales estratégicas.
La sanción de normas específicas sobre materia costera, sumada a una ley de presupuestos mínimos de protección de este bien, aportará mayor seguridad jurídica para su defensa ante los tribunales, como claridad a la hora de decidir sobre temas de jurisdicción y competencia.
