Introducción

El feminismo es una cuestión de derechos. Si los derechos humanos se cimientan en la base de dignidad común a todas las personas, el sexo con el que se nace no debería ser predeterminante de las oportunidades, roles o derechos respecto de los cuales se puede aspirar en la vida¹. No obstante, los logros que ha tenido, la lucha de las mujeres persiste.

Según el informe del Banco Mundial, denominado La mujer, la Empresa y el Derecho 2023, el ritmo de las reformas hacia un trato igualitario de las mujeres ante la ley en el mundo ha caído a su nivel más bajo en los últimos 20 años².

Dicho reporte considera como índices 8 áreas; a saber: movilidad, trabajo, remuneración, matrimonio, parentalidad, empresarios, activos y jubilación y destaca, que las mujeres tienen el 77 % de los mismos derechos que tiene el hombre en el mundo; es decir, existe un -33 % en déficit de igualdad³.

Por su parte, de acuerdo con el Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO), la brecha salarial de género en México (2022), es de 51 días; así, una mujer en nuestro país tiene que trabajar 51 días más que un hombre para percibir la misma remuneración en una labor igual⁴.

En esas condiciones, se formula la siguiente hipótesis de trabajo:

Para emprender el estudio condigno, es necesario cuestionar ¿qué es la igualdad? ¿qué nos dice la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM)? ¿tenemos en nuestro país un déficit de normatividad tuitiva de los derechos humanos laborales de las mujeres?

A través del análisis descriptivo de la normatividad aplicable en nuestro país y del comparatismo jurídico, se estará en condiciones de verificar la confirmación o no de la hipótesis propuesta.

Entre feminismos

Según la literatura consultada, no existe un solo feminismo, sino varios⁵ dado que la historia del movimiento (feminista) y sus protagonistas, se ha extendido en el tiempo sin ser homogénea.

Al respecto, suele referirse a cuatro momentos:

Si bien el tema de las teorías del género es de suma importancia, no es la intención del sustentante profundizar en aquéllas, dado que el presente trabajo tiene fines más modestos, tal como se advierte de la hipótesis destacada en líneas antecedentes.

La igualdad en la CPEUM

En ese contexto de feminismos, conviene revisar el ordenamiento constitucional mexicano, como norma fundacional de nuestra nación.

En su devenir histórico, México ha tenido diversos cuerpos normativos constitucionales. Según Rabasa⁸, como constituciones mexicanas pueden considerarse:

A la par, debe denotarse en el estudio de la evolución constitucional que la cualidad que permite al individuo ejercer el poder, se transforma en los atributos de grupos y clases sociales que accionan y reaccionan con la pretensión de hacer prevalecer sus intereses, valores e ideologías; y que los grupos sociales más vigorosos determinan los valores políticos predominantes que en cada etapa histórica y en cada lugar forman el contenido ideológico de las normas constitucionales⁹.

En ese sentido, la CPEUM -vigente en la actualidad, no obstante la multiplicidad de adiciones y reformas experimentadas en sus 105 años de existencia-, afirma la presencia de tres modelos de Estado: liberal, central y social, pues en ella convergen elementos de su antecesora de 1857 (de corte liberal), elementos de tipo autoritario (central), cuenta habida de la forma en que se ejerció el poder entre 1873 y 1912 y de índole social, permeados con la consecución -en la CPEUM- de las demandas sociales que provocaron una revolución¹⁰.

La actual redacción del artículo 4º de la CPEUM, expresa en su párrafo primero, que “[…] El varón y la mujer son iguales ante la ley […]”; dicha previsión no se hallaba contenida en el documento original de 1917, empero, la igualdad se desprendía implícitamente del diverso numeral 1º que consignaba:

[…] En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece […].

No obstante, a las mujeres en México no se les reconoció el mismo universo de derechos que sí se les confería a los varones, como el de votar y ser votado para un cargo de elección popular, situación que orilló tras muchos años de activismo, a incluir tal prerrogativa en la carta magna¹¹.

Derivado de lo anterior, y a fin de no dejar al arbitrio interpretativo la igualdad de género, en 1974 se adicionó al artículo 4º la igualdad jurídica entre varones y mujeres¹². Esto responde a la necesidad de que el legislador secundario y otras autoridades no olvidaren el deber de abstenerse de tratar desigualmente a las personas en función de su sexo¹³.

Un dato interesante, es que el artículo 2º del Código Civil (Federal) de 1928 -aún vigente- establece que:

[…] La capacidad jurídica es igual para el hombre y la mujer; en consecuencia, la mujer no queda sometida, por razón de su sexo, a restricción alguna en la adquisición y ejercicio de sus derechos civiles […].

Esto es, 39 años antes de que la Organización de las Naciones Unidas (ONU) aprobara en 1967 la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la mujer¹⁴.

Ahora bien, la igualdad entre hombres y mujeres no puede ser absoluta, pues cuentan con diferencias psicosomáticas y fisiológicas que han conducido a que se legisle exclusivamente en favor de aquéllas. Por ende, la igualdad prevista en el artículo 4º de la CPEUM, no debe ni puede entenderse como simetría absoluta -o mejor, como identidad-. Así, se trata de ordenar al legislador que no introduzca distinciones irracionales o, dicho de otra forma, que haga distinciones justificables -apoyadas en argumentos- y no en discriminaciones¹⁵.

Así, por ejemplo, la legislación laboral contiene disposiciones protectoras de los derechos femeninos debido a características físicas e incluso psicológicas que los hombres no poseen¹⁶. Muestra de ello es la protección durante la etapa de la gestación¹⁷.

Este tipo de medidas se conocen como acciones afirmativas¹⁸ y pretenden aplicar el criterio de igualdad proporcional: “lo mismo a los iguales”; es decir, debe tratarse de modo igual a quienes se hallan en idéntica situación y de modo desigual a quienes están en situación distinta¹⁹.

Ello en virtud de que una declaración formal de igualdad “no basta y resulta ilusoria cuando los sujetos a quienes se les declara legalmente iguales carecen de medios para ejercitar los derechos ligados a esa declaración de igualdad”²⁰.

La dignidad en el ámbito laboral

En principio, debe decirse que la protección de la dignidad humana tiene sustento constitucional, al indicar el último párrafo del artículo 1º de la CPEUM (en su actual redacción), lo siguiente:

[…] Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas […].

Ha sido la dignidad un elemento permanente en el devenir de los derechos humanos. Esto supone tener presente las relaciones e influencias entre los derechos humanos y los derechos laborales²¹.

Los derechos humanos pues, surgen de la necesidad de establecer condiciones elementales que aseguren la existencia y favorezcan el desarrollo de cada persona, los cuales encuentran sustento en la dignidad humana y son inherentes a ella, es el sentido teleológico de estos derechos²².

En ese contexto, el trabajo es un derecho y un deber social. La concepción moderna de la sociedad le impone deberes y le otorga derechos al ser humano; la sociedad entonces espera de sus miembros un trabajo útil y honesto (por ello el trabajo es un deber) y al reverso de esta obligación, la persona tiene la prerrogativa de exigir condiciones de vida que le permitan la oportunidad de trabajar, de ahí el postulado del artículo 123, apartado “A”, de la CPEUM, referente al derecho al trabajo digno y socialmente útil²³.

De tal manera que el trabajo se integra a las condiciones que permiten a cada persona desarrollar sus capacidades y potencialidades. La idea de la dignidad en relación con el trabajo ha alcanzado un importante desarrollo vinculado al establecimiento de condiciones mínimas, es decir, justas y equitativas de trabajo y de trato²⁴.

En efecto, uno de los principios formativos del derecho del trabajo, como lo es el de dignificación, el cual impone al patrón el deber de procurar no solo la integridad de sus empleados, sino el respeto cabal de su persona. Por lo mismo se le exige que prodigue un trato humano para los trabajadores, acorde con las peculiaridades que reclamen el propio servicio, la técnica, la modernidad y la experiencia²⁵.

Y es en ámbitos donde material o económicamente existen distanciamientos, donde se aprecia el contenido de la dignidad como referente de una especie de justicia, la justicia social.

Un componente esencial de la justicia lo es el elemento social. Una justicia Social se confronta con amenazas como el desempleo, el desamparo en caso de enfermedad y vejez, la carencia de educación y de formación profesional y la pobreza, que desde los siglos XVIII y XIX vuelven a aparecer como constante en la actualidad.

A todos los países del mundo y a sus gobiernos les ha preocupado el establecer medios eficaces de seguridad social. Tales sistemas han logrado con el tiempo consolidar en Europa el llamado “Estado del bienestar”.

En el siglo XX, la CPEUM toma su lugar en la historia como la primera constitución social del mundo²⁶, al establecer las primeras salvaguardas para grupos vulnerables, como la clase obrera: salario mínimo, jornada laboral máxima, prestaciones sociales. Todos estos derechos fueron reconocidos en ese documento²⁷.

Dimensión tuitiva de los derechos de las mujeres en el ámbito laboral

El concepto de trabajo que ha persistido históricamente se relaciona con la producción de riqueza y la remuneración para obtener bienes y servicios que permitan satisfacer las necesidades básicas²⁸.

A su vez, la división sexual del trabajo²⁹ consiste en la asignación de roles y espacios con base en el sexo de las personas. Se trata de un reparto de tareas en función del orden social de género persistente, acorde al cual a los hombres les corresponde desarrollarse en los espacios públicos y a las mujeres en espacios privados, como el hogar. Desde esta perspectiva, las actividades del hogar quedaban invisibilizadas por la teoría económica, al estimar que no generaban beneficio económico alguno; ante ello, ha sido necesario replantear la noción de trabajo para visibilizar y reconocer el trabajo en el hogar³⁰, el trabajo reproductivo y la desigualdad entre los géneros en términos económicos³¹.

Son esos valores patriarcales, que según Federici³² están presentes en lo más hondo de todas las culturas, los que condicionan la posición de las mujeres respecto de la de los hombres, los roles de cada uno y su interrelación en sociedad y en las relaciones de pareja. Es la misma cultura que hace que hoy, en pleno siglo XXI, se esté hablando en cualquier país, desde el más desarrollado hasta el que ha iniciado su camino para conseguirlo, de las medidas para solucionar la desigualdad social y la discriminación de las mujeres, no solo en cuanto a la plena incorporación a las funciones y puestos de responsabilidad, sino en su forma más primitiva y elemental, la violencia de género, para llegar a ser ciudadanas de pleno derecho³³.

En su texto original y, en tratándose de normas protectoras de los derechos laborales de las mujeres, se destaca en el artículo 123 de la CPEUM (en aquel entonces sin apartados “A” y “B”), lo que a continuación se transcribe³⁴:

[…] Artículo 123.- El Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados deberán expedir leyes sobre el trabajo, fundadas en las necesidades de cada región, sin contravenir las bases siguientes […].

[…] II.- […] Quedan prohibidas las labores insalubres y peligrosas para las mujeres en general […].

[…] V.- Las mujeres, durante los tres meses anteriores al parto, no desempeñarán trabajos físicos que exijan esfuerzo material considerable. En el mes siguiente al parto disfrutarán forzosamente de descanso, debiendo percibir su salario íntegro y conservar su empleo y los derechos que hubieren adquirido por su contrato. En el periodo de lactancia tendrán dos descansos extraordinarios por día, de media hora cada uno, para amamantar a sus hijos […].

[…] VII.- Para trabajo igual debe corresponder salario igual, sin tener en cuenta sexo ni nacionalidad […].

[…] XI.- Cuando, por circunstancias extraordinarias, deban aumentarse las horas de jornada, se abonará como salario por el tiempo excedente, un ciento por ciento más de lo fijado para las horas normales. En ningún caso el trabajo extraordinario podrá exceder de tres horas diarias ni de tres veces consecutivas.

Los hombres menores de diez y seis años y las mujeres de cualquier edad, no serán admitidos en esa clase de trabajo […].

La fracción VII recién transcrita, no ha variado en el devenir histórico; es decir, desde 1917 a la fecha actual (2023) se ha preservado su redacción, por lo cual, el derecho a la igualdad en las remuneraciones se ha mantenido incólume en sede constitucional.

A nivel internacional, tal prerrogativa ha sido reconocida en diversos tratados, por ejemplo³⁵: en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el 11 inciso “d”, de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el 7 del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador). También en el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en el Convenio (100) sobre igualdad de remuneración (1951).

En el orden jurídico nacional, debe partirse de la Ley Federal del Trabajo (LFT)³⁶, que establece el concepto de “igualdad sustantiva”, al referir los últimos dos párrafos del artículo 2º, lo siguiente:

[…] Se tutela la igualdad sustantiva o de hecho de trabajadores y trabajadoras frente al patrón.

La igualdad sustantiva es la que se logra eliminando la discriminación contra las mujeres que menoscaba o anula el reconocimiento, goce o ejercicio de sus derechos humanos y las libertades fundamentales en el ámbito laboral. Supone el acceso a las mismas oportunidades, considerando las diferencias biológicas, sociales y culturales de mujeres y hombres […].

En ese orden de ideas, el diverso artículo 3º, párrafo segundo, del propio ordenamiento, dispone:

[…] No podrán establecerse condiciones que impliquen discriminación entre los trabajadores por motivo de origen étnico o nacional, género, edad, discapacidad, condición social, condiciones de salud, religión, condición migratoria, opiniones, preferencias sexuales, estado civil o cualquier otro que atente contra la dignidad humana […].

Asimismo, la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres³⁷, diseña la política pública hacia el cumplimiento de la igualdad sustantiva en los ámbitos público y privado, promoviendo el empoderamiento de las mujeres, la paridad de género y la lucha contra toda discriminación basada en el sexo (artículo 1).

Debe destacarse también que la Ley General para Prevenir, Sancionar y Erradicar los Delitos en Materia de Trata de Personas y para la Protección y Asistencia a las Víctimas de estos Delitos³⁸, establece como tipo penal, en su artículo 21, a la explotación laboral.

En añadidura a lo anterior, el Código Penal Federal y 29 códigos estatales tipifican la discriminación como delito.

Finalmente, el Código Penal de Yucatán, también sanciona como injusto típico a la violencia laboral contra las mujeres, en su artículo 243 Quater³⁹.

De todo lo anterior se obtiene que al menos normativamente, existe el reconocimiento de los derechos humanos laborales femeninos, así como su amenaza de sanción en caso de que no sean respetados, al contemplarse supuestos de delitos como la explotación laboral, la trata, la violencia laboral, entre otros.

Así, desde la Constitución y los tratados internacionales hasta los códigos penales, pasando por leyes generales y especiales existe una protección formal a las mujeres; empero, aún persiste la brecha salarial denotada y se cuestiona si en la realidad hemos obtenido una democracia del trabajo⁴⁰.

La implementación de políticas públicas para reducir la brecha salarial de género

Las políticas públicas han sido objeto de múltiples definiciones; se afirma que hay tantas como autores que han abordado su estudio. No obstante, es posible identificar una serie de elementos comunes a la mayoría de las formulaciones que al respecto se han realizado.

En primer orden, se trata de:

[…] Un conjunto de acciones diseñadas por instancias gubernamentales con la finalidad de prevenir o dar respuesta a problemas de carácter público. Tales patrones de acción son llevados a la práctica ya sea por las autoridades o por agentes privados, y en su diseño o implementación, participan agentes de la sociedad civil […]⁴¹.

Se puede decir entonces, que las políticas públicas son uno de los instrumentos con los que cuenta el Estado para desarrollar su actividad en general y para buscar el bienestar de la población en particular⁴².

Entonces, las políticas públicas son importantes para el desarrollo. En ese sentido, desde la ONU se ha impulsado el denominado enfoque basado en derechos (EBD), consistente en que:

[…] Los organismos financieros internacionales, así como las agencias de cooperación y los estados nacionales incorporen dicha perspectiva como un instrumento metodológico que usa el discurso de la teoría constitucional e internacional de los derechos humanos, y que a su vez adhiere una dimensión política en el análisis: el de la decisión pública adoptada a través de las políticas públicas del Estado, quien se hace el principal responsable de la vigencia de los derechos y pone al ciudadano en el centro de toda decisión […]⁴³.

Si bien los instrumentos internacionales y las normas constitucionales deben ser los estándares para la toma de decisiones al momento de los procesos operacionales de las políticas públicas, en muchos casos aún no se han logrado. La norma le dice al tomador de decisión que existe un derecho del cual es sujeto obligado de protección, pero no le dice en qué consiste, cuál es su contenido ni cuáles son las acciones que debe tomar para resolver su tutela⁴⁴.

Asimismo, el EBD es un criterio ético toda vez que constituye una forma particular de asumir el papel del Estado y una forma de accionar y movilizar la maquinaria y el poder estatal para conseguir el desarrollo⁴⁵.

En ese sentido, se ha evidenciado en líneas antecedentes, que en México existe un conjunto de normas que protegen formalmente el derecho a la igualdad salarial entre hombres y mujeres; empero, la brecha subsiste. Esto refleja que no se trata de abordar el problema desde una perspectiva solamente normativa-sancionadora, sino que efectivamente sean superadas las desigualdades.

Por principio de cuentas, es menester afianzar el acceso de las mujeres al trabajo. Una vez con empleo, fijar la ruta hacia la igualdad salarial.

En México hay 21.5 millones de mujeres en edad de trabajar excluidas del mercado laboral: 4.4 millones están desempleadas, buscando empleo o disponibles y sin impedimento para laborar. Además, hay 17 millones que no están disponibles debido a que realizan labores de cuidado y domésticas, sin remuneración, advierte un reporte elaborado por Acción Ciudadana Frente a la Pobreza (ACFP)⁴⁶.

La desigualdad que violenta los derechos de millones de mujeres en nuestro país tiene una raíz económica; carecen de ingreso propio por no haber trabajo o, peor aún, por no poder salir a buscar trabajo y carecer del ingreso suficiente para cubrir las necesidades básicas, lo cual es un impedimento para superar el umbral de pobreza⁴⁷.

Ello repercute en otros aspectos coetáneos, como el acceso a la salud, a vivienda digna e incluso, a la participación ciudadana y política.

Y desde luego, esa brecha de género prevalece alta en el ahorro para el retiro, pues el saldo promedio de ahorro en las cuentas de Afore de las mujeres que sí cuentan con empleo remunerado es de $ 68 000.00 (sesenta y ocho mil pesos), en tanto que para los hombres oscila alrededor de $ 92 000.00 (noventa y dos mil pesos), con lo que el capital de las mujeres en el Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR) representa 1.8 billones de pesos, 34 % de los recursos registrados⁴⁸.

La brecha de género que prevalece en los recursos para la pensión de las mujeres obedece al rol que han ocupado en la sociedad mexicana, con bajos salarios, dedicadas al cuidado del hogar o la familia, con lo que tienen una mayor intermitencia en el mercado laboral y cotizan con menor frecuencia en algún instituto de seguridad social⁴⁹.

En efecto, de acuerdo con la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), la brecha salarial de género es consecuencia de la conjunción de los siguientes factores⁵⁰:

Aunado a lo anterior, los obstáculos y brechas de género en el ámbito laboral se explican a partir de dos conceptos; los techos de cristal y los pisos pegajosos.

El techo de cristal es un término que hace referencia a:

[…] Los obstáculos que impiden que las mujeres alcancen puestos de alto nivel en las organizaciones o posiciones de poder en sus lugares de trabajo. Algunas de las barreras que forman parte de los techos de cristal son la presencia de estereotipos y prejuicios, las culturas empresariales hostiles que excluyen tácitamente a las mujeres de las redes de comunicación informales y la falta de oportunidades para ganar experiencia en puestos gerenciales […]⁵¹.

El piso o suelo pegajoso se relaciona con:

[…] Las dificultades que las mujeres tienen que sortear al iniciar su carrera laboral; se encuentran adheridas al ocupar sistemáticamente puestos inferiores y de baja responsabilidad y de menor salario, lo que implica que cuenten con menores oportunidades de movilidad […]⁵².

Así las cosas, urge en México implementar nuevas líneas de acción con base en una política pública que no solamente declare la igualdad y sancione ante el incumplimiento.

Conclusiones y propuestas

Lo anteriormente expuesto, permite que concluyamos que el factor económico imperante en México repercute de manera sensible en las mujeres, quienes tienen dificultad para acceder a un empleo remunerado.

Cuando se tiene la posibilidad de integración al mercado laboral, las mujeres en México enfrentan a su vez varios obstáculos para percibir mejores salarios: los deberes de cuidado para con sus hijos (en caso de que tengan descendencia) las orilla a emplearse en puestos de medio tiempo y de escasa responsabilidad en la estructura jerárquica laboral; aunado a ello, la cultura patriarcal en la mayoría de las familias, las constriñe a un reparto inequitativo con su pareja (en caso de que cuenten con una) de las cargas del hogar, desempeñando entonces una doble jornada -la del trabajo per se, más la del domicilio familiar-.

Aunado a ello, el entorno social de discriminación hacia a la mujer, imperante aun en nuestra sociedad le impide a esta acceder a empleos en las mismas condiciones que un varón; muestra de ello es, por ejemplo, la necesidad de tipificar delitos de esa especie en los códigos penales o la inclusión de Protocolos contra el hostigamiento y acoso sexual en el trabajo⁵³.

Por ende, todo ello repercute en los ahorros de las mujeres que, si se comparan con los de los hombres, son menores.

Todo ello, apertura una brecha salarial por género en México.

De esta forma, se confirma la hipótesis de trabajo, consistente en que:

[…] si la brecha salarial por género subsiste en la actualidad en México, entonces no rige el principio constitucional relativo a que a trabajo igual, salario igual; por tanto, es menester implementar nuevas acciones de política pública que pudieran coadyuvar a conseguir la igualdad sustancial entre varones y mujeres en nuestro país.

En un ejercicio de comparatismo jurídico, la ONU Mujeres publicó en 2018, un Catálogo de medidas y políticas públicas para favorecer la consecución de la Igualdad Salarial, incidiendo en el sector público y privado⁵⁴.

En dicho catálogo se observan al menos tres acciones que no advertimos que hayan sido consideradas en nuestro país, a saber:

Por otra parte, en México se ha adoptado desde 2014 en materia política la paridad de género (artículo 41 de la CPEUM) en las fórmulas de candidatos a legisladores federales y locales, de manera que los partidos políticos deben presentar el 50 % de candidatas mujeres y el 50 % de candidatos hombres⁵⁷.

Análogamente podría ser considerada esa fórmula de paridad en la contratación laboral, a fin de potenciar la presencia femenina en las empresas.

Cabe mencionar que el artículo 7 de la LFT establece una cuota de nacionalidad:

[…]. Artículo 7o.- En toda empresa o establecimiento, el patrón deberá emplear un noventa por ciento de trabajadores mexicanos, por lo menos. En las categorías de técnicos y profesionales, los trabajadores deberán ser mexicanos, salvo que no los haya en una especialidad determinada, en cuyo caso el patrón podrá emplear temporalmente a trabajadores extranjeros, en una proporción que no exceda del diez por ciento de los de la especialidad. El patrón y los trabajadores extranjeros tendrán la obligación solidaria de capacitar a trabajadores mexicanos en la especialidad de que se trate. Los médicos al servicio de las empresas deberán ser mexicanos […].

Por ende, asimilando el problema en trato con la reforma electoral antedicha, bien podría ubicarse una cuota de género en la contratación como otra acción afirmativa pro igualdad.

A fin de conseguir la disminución de esa brecha y la vigencia efectiva del principio constitucional relativo a que “Para trabajo igual debe corresponder salario igual, sin tener en cuenta sexo ni nacionalidad”, debería centrarse la política pública en el enfoque basado en derechos, estimado como acciones añadidas: