I. Introducción. ¿El huevo o la gallina?: el nuevo paradigma constitucional mexicano, la SCJN y la reforma de junio de 2011

De acuerdo con algunos autores,¹ uno de los factores -quizás el factor- que determinó la conformación del nuevo paradigma constitucional mexicano fue la reforma del artículo primero constitucional en junio de 2011;² sin embargo, para otros autores,³ los factores que realmente han configurado dicho paradigma son los cambios políticos, sociales, económicos y, por supuesto, jurídicos acontecidos en México, al menos, en los últimos quince años. Ahora bien, más allá de determinar qué circunstancias en estricto sentido definieron este nuevo paradigma, es importante destacar el rol de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en la definición del nuevo constitucionalismo mexicano.

En efecto, la SCJN ha jugado un papel crucial en la conformación del paradigma constitucionalista, sobre todo después de la reforma constitucional de junio de 2011. A través de su labor interpretativa, la Suprema Corte, caso por caso, ha transformado nuestro sistema jurídico insistiendo en la importancia de los derechos humanos, lo que, en definitiva, supone un cambio de paradigma.⁴ Este nuevo paradigma implica un gran reto para la cultura jurídica mexicana, pues los cambios que trae consigo no son menores. La rehabilitación del control difuso por parte de la SCJN es uno de estos cambios.

En este documento me referiré a esta figura. Concretamente, tras un repaso de la evolución jurisprudencial del control difuso, analizaré (en el apartado II) el papel de la SCJN al permitirlo y, posteriormente, limitarlo. En efecto, como se sabe, en la famosa resolución del expediente Varios 912/2010, el máximo órgano de justicia mexicano posibilitó el cambio de paradigma del control constitucional, pues en esa resolución se autorizó la práctica del control difuso por parte de todos los jueces del país,⁵ sin embargo, más tarde, a través de una serie de decisiones, la SCJN -aunque no sólo ésta, como veremos- definió una línea jurisprudencial restrictiva de dicho control.

En este sentido, resultará interesante observar (en el apartado III) cómo la interpretación de la SCJN posibilitó el cambio de paradigma tanto del control constitucional, como del sistema jurídico mexicano, pero, paradójicamente, también la labor interpretativa de la Suprema Corte está dando marcha atrás a un proceso de transformación muy importante para la defensa y protección de los derechos humanos. Más específicamente, explicaré que las limitaciones al control difuso cambiaron la visión optimista del papel transformador de la SCJN en el proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico mexicano, pues al limitar el ejercicio del control difuso se desvaneció la idea que en su momento la Suprema Corte había autorizado: la nueva época del constitucionalismo mexicano requiere de la interpretación y aplicación directa del texto constitucional por parte de todas las autoridades jurisdiccionales; así, en relación con el control difuso y el proceso de constitucionalización, se afirmará que pasamos de una deslumbrante a una deslucida función constitucionalizadora de la SCJN.

Además, en este contexto, examinaré (en el apartado IV) dos críticas formuladas al control difuso, es decir, dado que este tipo de control es desacreditado porque eventualmente impulsaría y favorecería un caótico interpretativismo y un desbocado activismo judicial al permitir que los jueces inapliquen disposiciones jurídicas que consideren contrarias a los derechos humanos, no obstante, se intentará mostrar que el control difuso no sólo no genera estos peligros, pues tanto la diversidad interpretativa como un cierto activismo judicial son compatibles con el paradigma de los derechos humanos configurado a partir de la reforma constitucional de junio de 2011, sino que también dichas consecuencias perniciosas se pueden desactivar si se tienen en cuenta determinados mecanismos institucionales y teórico-doctrinales.

Asimismo, criticaré (en el apartado V) el debilitamiento del imperativo de fundar y motivar que ha permitido la SCJN en el ejercicio del control difuso.

Al finalizar este documento, ofreceré (en el apartado VI) algunas conclusiones.

II. El control difuso: ¿crónica de una muerte anunciada?

En la cultura jurídica mexicana, el estudio del control difuso tiene un pasado y, desafortunadamente, un presente muy controvertido. Es un tema que, como afirma el antiguo ministro de la SCJN, José de Jesús ^{Gudiño Pelayo (2005: 79)}, se ha discutido con “pasión y vehemencia”. Así, pese a los esfuerzos tanto jurisprudenciales como doctrinales por aclarar lo “confuso del control difuso”, éste es un tema abierto y en constante evolución, pues la polémica y, sobre todo, las dudas que gravitan entorno a dicho control son permanentes.⁶

Aunque el control difuso fue contemplado en la Constitución mexicana de 1917 en su artículo 133, su concepción y aplicación han variado significativamente a lo largo del tiempo. Sin embargo, contemporáneamente,⁷ su evolución jurisprudencial se puede, no sin una simplificación extrema, describir en cuatro etapas.

En la primera, enmarcada desde la entrada en vigor de la Constitución de 1917 hasta los años treinta del siglo pasado, la SCJN asumió una postura a favor del control difuso, pues interpretó literalmente lo dispuesto en el artículo 133 constitucional, de modo que todos los jueces tenían la obligación de sujetar sus fallos a la Constitución, a pesar de las disposiciones que en contrario pudieran existir.

En una segunda etapa, a partir de la segunda mitad de la década de 1930 y hasta el 14 de julio de 2011, fecha en la que la SCJN resolvió el expediente Varios 912/2010, se fue consolidando, no sin contradicciones,⁸ la idea de que no es posible el control difuso; de hecho, es en este tiempo que se afianzó el monopolio del control de constitucionalidad a favor del Poder Judicial Federal (^{Sánchez Cordero de García Villegas, 2008: 765 y 766}).

El tercer episodio del control difuso en México está relacionado con la resolución del expediente varios 912/2010, pues a partir de este caso se emitieron distintos criterios jurisprudenciales sobre dicha figura;⁹ pero, concretamente, el 29 de noviembre de 2011, el Pleno de la SCJN votó la tesis aislada I/2011 (10a) de rubro “Control difuso”,¹⁰ a través de la cual cambió el paradigma del control constitucional, ya que dejó sin efectos las jurisprudencias 73/99 y 74/99, que prohibían a los jueces y tribunales ordinarios realizar el control difuso. En términos generales, se estableció que, de conformidad con lo previsto en el artículo primero de la Constitución, reformado en junio de 2011, todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, se encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en el texto constitucional, sino también por aquellos establecidos en los tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho humano de que se trate, además se estableció que las autoridades jurisdiccionales no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez ni expulsar del ordenamiento jurídico las normas que se consideren contrarias a los derechos humanos, pero, considerando la presunción de constitucionalidad de las leyes, sí están obligadas a dejar de aplicar tales normas inferiores dando preferencia a los contenidos normativos de la Constitución y de los tratados.

Finalmente, la última etapa de evolución jurisprudencial del control difuso se corresponde con los criterios emitidos por la SCJN y los tribunales colegiados después del 2011, si bien estos pronunciamientos han tratado de concretizar la práctica del control difuso, particularmente, algunos de ellos, con meridiana claridad, han definido el concepto, facultades y obligaciones implicadas en el ejercicio de dicho control,¹¹ otros sin embargo generan confusión entre los jueces federales y locales, pues los criterios son contradictorios¹² y tienen una marcada línea hacia la restricción del control difuso,¹³ además de disuadir la tarea interpretativa de los tribunales locales, así como debilitar el imperativo de fundar y motivar.

III. Luces y sombras del proceso de constitucionalización en México: la interpretación directa de la Constitución y el control difuso

En el lenguaje iusfilosófico -aunque no sólo en éste-²⁷de la cultura jurídica latina, al proceso y al resultado de la transformación de un ordenamiento jurídico originado por la Constitución suele denominársele “constitucionalización”. La caracterización más difundida de ésta es, sin duda, la expuesta por Riccardo ^{Guastini (2003)}.

De acuerdo con este autor, la constitucionalización es un proceso de transformación de un ordenamiento jurídico al término del cual dicho ordenamiento resulta totalmente “impregnado” por la Constitución: un ordenamiento constitucionalizado, afirma ^{Guastini (2003: 49)}, “se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales”.

La constitucionalización se da mediante un proceso gradual (^{Guastini, 2003: 50 y ss.)}: “en el sentido de que un ordenamiento puede estar más o menos constitucionalizado. Y esto depende de cuántas y cuáles condiciones de constitucionalización estén satisfechas en el seno de aquel ordenamiento”. Las principales condiciones de constitucionalización son estas:²⁸ 1) la existencia de una Constitución rígida; 2) la garantía jurisdiccional de la Constitución; 3) la fuerza vinculante de la Constitución; 4) la “sobreinterpretación” de la Constitución; 5) la aplicación directa de las normas constitucionales; 6) la interpretación conforme de las leyes; y 7) la influencia de la Constitución en el debate político.

Muy pocos autores niegan la caracterización que Guastini ha hecho del fenómeno de la constitucionalización.²⁹ En realidad, se trata de una caracterización que es más o menos coincidente con otras al dar cuenta del constitucionalismo desarrollado a partir de la segunda mitad del Siglo XX y hasta nuestros días.³⁰ Así, la constitucionalización sería un hecho histórico verificable desde distintas perspectivas, ya que se trata de un fenómeno efectivamente vigente en algunos ordenamientos jurídicos contemporáneos. Uno de ellos sería el ordenamiento jurídico mexicano.³¹

En efecto, como mencionamos, para algunos autores, dado que la mayoría de las condiciones descritas en el modelo de ^{Guastini se han incorporado al artículo primero de la Constitución a partir de junio de 2011}, entonces el ordenamiento jurídico mexicano puede considerarse como un caso más de constitucionalización. Concretamente, para Ramón ^{Ortega (2013)}, en dicho dispositivo constitucional se incluyeron expresamente la interpretación conforme de las leyes, la sobreinterpretación constitucional y la aplicación directa de las normas constitucionales -o sea, las condiciones cuatro, cinco y seis-. Además de que, en la nota número 10, Ramón Ortega, sugiere que la fuerza vinculante de la Constitución -la condición número tres- está implícita en el artículo primero constitucional. De este modo, para el autor referido, el ordenamiento jurídico mexicano tendría seis de siete condiciones de constitucionalización, puesto que las dos primeras -por un lado, la existencia de una Constitución rígida y, por otro, la garantía jurisdiccional del texto constitucional-, son condiciones que deben darse “por descontadas” pues éstas son “sine qua non” en el sentido de que son necesarias, ya que, sin ellas, el proceso de constitucionalización no existiría. Incluso, esto mismo se podría decir de la condición número siete -la influencia de la Constitución en el debate político-, ya que, en muchos sentidos, la Constitución forma parte de los asuntos públicos de la sociedad mexicana y de sus actores políticos.

Ahora, si bien es posible afirmar que el sistema jurídico mexicano se constitucionalizó con mayor intensidad a partir de la reforma del artículo primero constitucional, pues éste efectivamente incorporó algunas de las condiciones de constitucionalización, sin embargo, es importante observar que, de algún modo, dicho proceso ha estado condicionado a la labor interpretativa de la SCJN; es decir, para hacer efectivas algunas de las condiciones de constitucionalización, ha sido indispensable la interpretación del máximo tribunal mexicano;³² en pocas palabras, la “verdadera” constitucionalización del ordenamiento jurídico mexicano ha dependido, en gran medida, del quehacer interpretativo de la SCJN.

Esta labor constitucionalizadora de la SCJN es evidente en la condición número cinco de ^{Guastini (2003: 55)}: “la aplicación directa de las normas constitucionales”, pues, de acuerdo con este autor, esta condición se proyecta hacia dos ámbitos que, en los últimos años, en la cultura jurídica mexicana, se han transformado, a saber: por un lado, la llamada eficacia entre particulares de los derechos fundamentales (la drittwirkung, como se dice en lengua alemana) y, por otro lado, aunque como derivación de la anterior idea, la actitud de todos los jueces frente a las normas constitucionales.

La aplicación de la Constitución, por supuesto, es una cuestión sumamente compleja, pero si analizamos la descripción de Guastini y examinamos la práctica jurídica mexicana contemporánea, se podría afirmar que las disposiciones del texto constitucional mexicano producen efectos jurídicos también en las relaciones entre particulares.³³ Efectivamente, según la actual jurisprudencia mexicana,³⁴ las normas constitucionales son susceptibles de aplicación directa y pueden producir efectos jurídicos en las controversias que se sucinten en las relaciones jurídico-privadas. Asimismo, es importante señalar que no sólo la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido indicado, también los estudiosos del texto constitucional mexicano han estimado que contemporáneamente existe una eficacia horizontal de los derechos fundamentales en México.³⁵

Por otro lado, para el autor de referencia, la aplicación directa de las normas constitucionales no sólo se refiere a la eficacia de las normas constitucionales en el tráfico jurídico inter privatos, también se refiere a la posibilidad de que todos los jueces apliquen en cualquier controversia las disposiciones constitucionales. En otras palabras, la aplicación de la Constitución supone que cualquier órgano jurisdiccional aplique directamente las disposiciones constitucionales, incluidos, por supuesto, los casos en los que se analice la legitimidad constitucional de las leyes.

Pues bien, como se ha señalado, la jurisprudencia y la doctrina mexicanas, fundamentalmente, a partir de la resolución del expediente varios 912/2010 y la reforma de 2011 al artículo primero constitucional, han afirmado que todos los órganos jurisdiccionales están obligados a aplicar directamente las disposiciones constitucionales cuando ejercen en el ámbito de sus competencias tanto el control de constitucionalidad como el control de convencionalidad.³⁶ Así, más allá de las peculiaridades que implican dichos controles en el sistema jurídico mexicano,³⁷ es importante observar que, como sugiere ^{Guastini (2003: 55)}, “en el constitucionalismo de nuestros días”, el uso directo de la Constitución por parte de todos los jueces es una práctica común, “en ocasión de cualquier controversia”.

Con todo, si bien es cierto que no todos valoran positivamente el proceso y, sobre todo, el resultado de la constitucionalización de un ordenamiento jurídico, porque dicho proceso es “un retroceso para la cultura jurídica” (^{Chiassoni, 2012: 98}) por sus implicaciones peligrosas y perniciosas en relación con el debilitamiento de la fuerza normativa de la Constitución y el activismo judicial,³⁸ sin embargo, me parece que, si aceptamos que uno de los objetivos más importantes del “constitucionalismo de los derechos humanos” -que es otra forma de referirse a la forma de organización jurídica y política que resulta del proceso de constitucionalización-(^{Prieto Sanchís, 2013: 225}) es precisamente garantizar la efectiva aplicación de los derechos incorporados al texto constitucional, entonces es difícil negar que la viabilidad de dicho paradigma no pase por el ejercicio del control difuso,³⁹ pues a través de éste los jueces ordinarios interpretan directamente los preceptos constitucionales con el fin de proteger los derechos establecidos en la Constitución; en definitiva, el proceso de constitucionalización en México ha tenido avances, pero también retrocesos, como las restricciones que la SCJN ha delineado en relación con el control difuso.

IV. Rescatando al control difuso: la importancia de los “mundos constitucionalmente posibles” y la estructura institucional de aplicación del derecho en México

El hecho de que el control difuso faculte a los distintos órganos jurisdiccionales a interpretar y aplicar directamente el texto constitucional ha supuesto que se dude de su funcionalidad; para arribar a esta conclusión, fundamentalmente, suelen esgrimirse estas razones: la existencia de una pluralidad de interpretaciones constitucionales y, con esto, un menoscabo al principio de seguridad jurídica y certeza del derecho; sin embargo, como se mencionó, éstas no son buenas razones para condicionar la práctica del control difuso, como tampoco lo son para desincentivar la tarea interpretativa de los jueces ordinarios.

Por un lado, efectivamente, la diversidad de criterios interpretativos no sólo es una consecuencia natural del llamado efecto irradiación de la Constitución en la labor jurisdiccional, ya que cualquier caso puede constitucionalizarse mediante su transformación en un conflicto de derechos fundamentales (^{Guastini, 2003: 50}), sino que además la existencia de una pluralidad de “mundos constitucionalmente posibles” puede ser un factor que impulse una mayor y mejor protección de los derechos humanos, pues la deliberación será más amplia y democrática si se nutre de diferentes visiones y no sólo de unas cuantas, pero, por otro lado, como se afirmó, existen mecanismos tanto institucionales -por ejemplo, la unificación de criterios por contradicción y la propia estructura institucional de aplicación del derecho- como teórico-doctrinales -por ejemplo, el uso de las diferentes teorías de la interpretación y argumentación constitucional-⁴⁰para controlar un posible caos jurídico originado por la pluralidad interpretativa del texto constitucional, pero sobre todo por los desacuerdos que esto puede causar.

Así, a pesar de la complejidad que supone interpretar y aplicar disposiciones jurídicas que contienen derechos humanos (^{Atienza, 1997: 7-8}), pues en la mayoría de los casos estas disposiciones incorporan términos abstractos y valorativos (^{Moreso, 2012: 119}) -por ejemplo, “dignidad humana”, “igualdad” “prohibición de penas inhumanas o degradantes”, “debido proceso”, entre otros-, lo cierto es que tanto el sistema jurídico mexicano como la teoría interpretativa de los derechos humanos han desarrollado mecanismos para enfrentar este tipo de casos.

En cuanto al modo de interpretar los derechos, la teoría jurídico-interpretativa, en efecto, nos ofrece distintas respuestas.⁴¹ Así, en primer lugar, se podría afirmar que, para determinar el contenido de expresiones como “tratos degradantes”, se debe acudir a aquello que deliberadamente consideraron los autores de la Constitución, recuperando de este modo sus intenciones al redactar dicha expresión. Otra forma, sin embargo, consiste en apelar al modo en el que dicha expresión es entendida y usada en un contexto social, político y cultural determinado. Una forma diferente a las anteriores consiste en averiguar el (o los) objetivo(s) al que un sistema jurídico determinado sirve y, con esta información, determinar si los posibles significados de la expresión de referencia contribuyen (o no) a la satisfacción de dicho(s) objetivo(s). En cuarto lugar, dado que expresiones como “trato inhumano y degradante” son indeterminadas, entonces los jueces gozan de discreción cuando interpretan y aplican este tipo de expresiones. Finalmente, también se puede argumentar que, en los casos en los que las declaraciones de derechos remitan a conceptos y juicios de valor, los jueces pueden involucrarse en un razonamiento de moral sustantiva, ya que dichos conceptos son morales y, en consecuencia, su aplicación e interpretación requieren no sólo de argumentación jurídica, sino también de argumentación moral.

No es el momento de recordar ni los pormenores de las teorías que acompañan a cada una de las posiciones descritas,⁴² ni los argumentos que nos permitan conocer sus posibles ventajas⁴³ o desventajas,⁴⁴ pero sí advertir qué podemos aprender de ellas en términos generales y qué medidas deberíamos tratar de aplicar en relación con el control difuso, pero más específicamente sobre la pluralidad de interpretaciones que su ejercicio conlleva.

Pues bien, en extremada síntesis, estas teorías pueden caracterizarse por un objetivo común: disciplinar la actividad de los juzgadores y, en alguna medida, reducir el ámbito de la discrepancia interpretativa de los textos constitucionales cuando incorporan, en sus declaraciones de derechos, una gran cantidad de expresiones valorativas (^{Moreso, 2012: 40}). Así, a pesar de no tener una -o tal vez la- teoría interpretativa correcta de la Constitución y de los tratados internacionales, en materia de derechos humanos,⁴⁵ estos esfuerzos pueden ser compartidos en la medida en que, como se ha dicho, tratan de controlar racionalmente la actividad de los jueces,⁴⁶ pero más específicamente porque dotan de herramientas a los juzgadores para que sus decisiones se justifiquen con argumentos completos, informados y de calidad; en este sentido, parafraseando a José Juan ^{Moreso (2012: 119)}, se puede afirmar que sólo las buenas razones que los jueces sean capaces de ofrecer a favor de una interpretación de los derechos humanos determinan su aceptación o rechazo.

Con todo, la práctica del control difuso, que en gran medida es la práctica de resolver cuestiones constitucionales con base en los derechos humanos, nos ofrece una oportunidad no sólo para reconocer que, en el ejercicio de dicho control constitucional, pueden existir múltiples formas de argumentar e interpretar, sino que, en un ámbito especialmente protegido como el de los derechos humanos, la pluralidad de opiniones no es en sí mismo un problema grave, pues, más bien, sería preocupante que, en una sociedad plural, los jueces hablaran en una sola voz (^{Ordóñez Solís, 2004: 99-102}). En este marco, es cierto que las limitaciones al control difuso revelan una cierta desconfianza hacia los jueces ordinarios en su labor interpretativa de los derechos humanos (^{Márquez Martínez, 2017: 298}), pero también es cierto que ello no anula las obligaciones que contemporáneamente tienen todos los jueces del país: proteger precisamente los derechos humanos mediante un diálogo interpretativo con el texto constitucional y los tratados internacionales, de modo que, en definitiva, no veo por qué debemos limitar el ejercicio del control difuso, ni mucho menos abandonar la idea de que los jueces interpreten el texto constitucional con el objetivo de proteger los derechos humanos.

Por otro lado, además de las respuestas teórico-doctrinales, también existen respuestas institucionales para enfrentar los problemas de inseguridad e incerteza aparentemente implicados en el ejercicio del control difuso. En tal sentido, la unificación de criterios por contradicción puede contar como un mecanismo que formalmente establece el sistema jurídico mexicano para resolver un problema relacionado con la diversidad de criterios interpretativos:⁴⁷ su divergencia o discrepancia.⁴⁸ En efecto, la jurisprudencia por unificación es una de las formas de creación de jurisprudencia en México -las otras serían por reiteración,⁴⁹ por sustitución⁵⁰ y por precedente constitucional-⁵¹y, de acuerdo con la legislación en la materia, tiene como objetivo “dilucidar los criterios discrepantes sostenidos entre las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, entre los Plenos de Circuito o entre los tribunales colegiados de circuito, en los asuntos de su competencia”.⁵² Más específicamente, el Pleno de la SCJN, por un lado, resuelve las contradicciones de tesis de las Salas; éstas (o, en su caso, el Pleno), por otro lado, resuelven las contradicciones de tesis de los Plenos de Circuito y los Tribunales Colegiados; y los Plenos de Circuito resuelven las contradicciones de tesis de los Tribunales Colegiados del circuito correspondiente. De este modo, a través de la jurisprudencia por unificación, especialmente, la SCJN, como órgano vértice del Poder Judicial Federal, puede unificar criterios interpretativos que sean divergentes, pero que, una vez fijado el contenido del derecho que motivó el desacuerdo, posteriormente, sean vinculantes para todos los tribunales del país.

Aunque en los distintos ámbitos de aplicación del derecho, el uso de la jurisprudencia es muy importante (^{Taruffo, 2007: 86}); sin embargo, en los últimos años, en la cultura jurídica mexicana, los estudios sobre este tópico suelen ser críticos en relación con su conceptualización,⁵³ creación⁵⁴ y, por supuesto, práctica.⁵⁵ También, la jurisprudencia por unificación se ha examinado críticamente en correspondencia con esos tres aspectos (^{Camarena González, 2018: 122-133}). Aquí, por supuesto, no podemos referirnos a todas estas cuestiones, pero sí me parece importante destacar que el procedimiento de unificación es un mecanismo institucional cuyo objetivo fundamental es minimizar los desacuerdos interpretativos entre los juzgadores mexicanos. De este modo, aunque sea muy difícil obtener una respuesta correcta para cada desacuerdo interpretativo, me parece, sin embargo, que este hecho también puede ser una razón para que los jueces argumenten sus decisiones correctamente, pues a mayor número de argumentos, más fácil será determinar qué criterio discrepante deberá prevalecer.⁵⁶

Es verdad que la pluralidad de interpretaciones que conlleva el ejercicio del control difuso puede generar incertidumbre, ya que idealmente se espera que los jueces interpreten uniformemente el derecho,⁵⁷ pero también es verdad que tanto la seguridad jurídica como la certeza del derecho son ideales que conviven con otros ideales a propósito de la resolución de controversias que involucran derechos humanos, me refiero a los principios de igualdad, coherencia, universalidad, control de arbitrariedad judicial, etcétera.⁵⁸ Así, es indiscutible que la certeza y seguridad jurídicas cuenten como ideales de toda decisión judicial, pero su importancia deberá determinarse a partir de los argumentos que cuenten a su favor, pues es muy probable que, en algunos casos, se sacrifique, en alguna medida, la seguridad y certeza jurídicas con el objetivo de salvaguardar otros principios tan valiosos como estos (^{Moreso, 2012b: 192}).

Pero, además, el peligro de la incertidumbre jurídica que, aparentemente, produce el control difuso al permitir no sólo un interpretativismo judicial caótico, sino más específicamente un “activismo judicial desbocado”⁵⁹ que implique un flujo incesante de inaplicaciones de leyes contrarias a la Constitución, puede ser desactivado si, como afirma José Juan ^{Moreso (2012c: 136)}, se tiene en cuenta el diseño institucional de aplicación del derecho. En efecto, como se sabe, antes de inaplicar una disposición jurídica, los jueces de todo el país para salvaguardar el texto constitucional deberán interpretar dicha disposición de modo que sea posible su conformidad con la Constitución, pero sólo en el caso de que esto último no se logre, entonces procederán a la inaplicación de la disposición jurídica de referencia.

Esto supone que la facultad de inaplicación de una disposición jurídica por los juzgadores mexicanos es limitada y no conduce a que siempre que esto ocurra el juez no tenga otras opciones, pues además de la interpretación conforme y de la interpretación pro persona, el juzgador deberá atender el principio de “presunción de constitucionalidad de la ley” (^{Ferreres, 2007: 131-270}) a efecto de establecer si dicha norma es contraria o no a los derechos humanos contenidos en el texto constitucional y en los tratados internacionales.

Además, es importante observar que, tal como está diseñado nuestro sistema de justicia, los casos de inaplicación pueden ser revisados en diferentes instancias hasta que finalmente sea la SCJN la que determine si fue correcto o no el acto impugnado. Ahora, es verdad que esto no es lo deseable, pues se espera que los criterios adoptados por los jueces ordinarios prevalezcan y sólo eventualmente algunos de ellos fluyan hacia la SCJN, pero la realidad nos ha demostrado que, en la mayoría de los casos (^{Márquez Martínez, 2017: 296}), el ejercicio del control difuso es susceptible de ser revisado por el Poder Judicial de la Federación. Con todo, aunque pudiera pensarse que esto nos coloca en una disyuntiva: debe o no revisarse el control difuso, me parece que, si otorgamos un mayor grado de confianza a los jueces locales, de modo que no se limite su actividad interpretativa al ejercer el control difuso, sus sentencias deberían revisarse en el menor de los casos, pues de esta forma se consolida la idea de que todas las autoridades deben velar por los derechos humanos.

V. El deber de fundamentación y motivación en el paradigma argumentativo del derecho y su desprecio a propósito de los límites al control difuso

A lo largo de estas páginas, he destacado la importancia que, para el ejercicio del control difuso, tienen la interpretación y la argumentación jurídicas. En los últimos años, estos temas han recibido una atención considerable, pues se trata de dos tópicos muy relevantes tanto para la teoría como para la práctica del derecho.⁶⁰ Es tal la importancia de estos temas que, incluso, hay quienes afirman que, contemporáneamente, el derecho es argumentación,⁶¹ pues la actividad de todo jurista consiste fundamentalmente en argumentar: así, se argumenta cuando se crea una disposición jurídica, cuando se trata de explicar un fenómeno jurídico, cuando se dicta una decisión, etcétera; en pocas palabras, la argumentación es un ingrediente muy importante en el derecho y, particularmente, es una herramienta fundamental para legitimar las decisiones de los operadores jurídicos.⁶²

Sin embargo, la jurisprudencia mexicana ha desestimado la importancia de la argumentación jurídica, pues, al menos, en el ejercicio del control difuso en materia administrativa, consideró que la autoridad jurisdiccional ordinaria no necesita desarrollar “una justificación jurídica exhaustiva” si advierte que la norma en cuestión no tiene méritos para ser inaplicada, pues “bastará con que mencione que no advirtió violación alguna de derechos humanos, para que se estime que realizó el control difuso y respetó el principio de exhaustividad que rige el dictado de sus sentencias”.⁶³

Además de despreciar el ejercicio del control difuso por parte de los juzgadores ordinarios, también el criterio Control difuso. Su ejercicio en el juicio contencioso administrativo debilita el imperativo de fundar y motivar.⁶⁴ En efecto, si bien afirma que las autoridades jurisdiccionales en materia administrativa pueden ejercer un control difuso respecto de alguna disposición normativa, sin embargo, si el actor solicita expresamente este ejercicio, la autoridad jurisdiccional puede, por un lado, efectivamente, inaplicar la disposición de referencia, expresando las razones jurídicas de su decisión, pero, por otro lado, en el caso de no coincidir con el peticionario, podrá aplicar la disposición cuestionada y, en tal sentido, será suficiente una “mención” que indique “que no advirtió violación alguna de derechos humanos”, de este modo, se entenderá que la autoridad “ejerció” el control difuso y “cumplió” con el imperativo de fundar y motivar.

Entre las patologías más importantes que flagelan el deber de fundar y motivar está, sin duda, la fundamentación y motivación insuficiente. De acuerdo con Juan ^{Igartua (2003: 207)}, esto ocurre cuando el juez no aporta razones necesarias para ofrecer una justificación adecuada de su decisión. Pues bien, me parece que la tesis citada crea “una patente de corso” de este vicio, pues el juez podrá afirmar que practicó control difuso de una disposición jurídica haciendo una simple “mención” de que no advirtió ninguna violación a los derechos humanos, sin aportar otras razones que justifiquen su decisión, en otras palabras, para la Segunda Sala de la SCJN, el juzgador ordinario cumple con el imperativo de fundar y motivar sin la necesidad de aducir una “justificación jurídica exhaustiva”, pues, “obligarlo -se afirma- a realizar el estudio respectivo convierte este control en concentrado o directo, y transforma la competencia genérica del tribunal administrativo en competencia específica”.

Todo esto, sin embargo, contrasta con la importancia de la argumentación en las decisiones judiciales en un Estado constitucional (^{Atienza, 2006: 29)}. Como afirma Aulis ^{Aarnio (1990 26)}:,

en los Estados modernos... los jueces, o los tribunales en general, ejercen su responsabilidad justificando las decisiones de una forma bien conocida. Esta y sólo ésta les garantiza la autoridad necesaria en su función. La simple referencia a los textos jurídicos o a otros materiales estrictamente autoritativos no es suficiente. La gente pide más, y plantea una cuestión adicional: ¿por qué? La única respuesta a aquella cuestión es usar argumentos apropiados (razones). Por eso, en todas las sociedades modernas se ha incrementado la importancia del razonamiento jurídico.

Así, siguiendo ahora a Luigi ^{Ferrajoli (1997: 29)}, la motivación de las resoluciones judiciales debe ser el parámetro tanto de la “legitimación interna o jurídica como de la externa o democrática” del funcionamiento de los tribunales en el constitucionalismo. Esto es así, puesto que el auditorio que observe, analice y, en su caso, critique las decisiones de los jueces será mayor. Como dice Chaïm ^{Perelman (1988: 228)} -en su teorizado “auditorio universal”-: “no hay que olvidar que las decisiones de justicia deben satisfacer a tres auditorios diferentes, que son: de un lado, las partes en litigio; después, los profesionales del derecho y, por último, la opinión pública, que se manifiesta a través de la prensa y las reacciones legislativas que se suscitan frente a las sentencias de los tribunales”.

VI. Conclusiones

De lo expuesto, se pueden extraer las conclusiones siguientes: