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Se considera acto médico toda clase de tratamiento médico, intervención quirúrgica o exámenes con fines diagnósticos o de investigación con fines profilácticos, terapéuticos o de rehabilitación, realizados por un médico general o especialista en cualquier rama de la medicina. El acto médico es condición sine qua non para toda responsabilidad médica legal.1 En estos términos, un daño o hecho ilícito puede definirse como la conducta de una persona que lesiona injustamente la esfera jurídica de otra, dicha conducta ilícita puede ser dolosa o culposa. El delito doloso se caracteriza por la existencia de una intencionalidad en producir daño. Por el contrario, en el delito culposo no existe la intención de causar daño. Mientras que el dolo es la intención de practicar un acto ilícito, la culpa es la omisión no intencional de la conducta para evitar daño, la cual puede ser por negligencia, impericia o imprudencia.2
Referente a la responsabilidad médica profesional, por lo general, el hecho ilícito no está relacionado con dolo, es decir, es un caso de culpa ilícita sin intención de dañar. Por consiguiente, el médico actúa tratando de ayudar a un paciente, de la mejor manera y con las mejores intenciones; en otras palabras, procede sin intención de hacer algo malo. Sin embargo, el Código Civil Federal de 1928, artículo 1910, establece que “el que por obra ilícita o contra la decencia causa daño a otro, está obligado a repararlo, a no ser que pruebe que el daño se ha producido por culpa o negligencia inexcusable de la víctima”. A este respecto, el Código Civil Federal de 1928, artículo 1915, literalmente señala que “la reparación del daño debe consistir, a elección del ofendido, en el restablecimiento de la situación anterior, cuando fuere posible, o en el pago de daños y perjuicios”.3
Mala praxis médica: negligencia, impericia e imprudencia
La base de la responsabilidad profesional en medicina es la culpa. No hay culpabilidad de responsabilidad ilícita sin acto culposo.4 Como tal, esta conlleva tres posibles condiciones:5,6
Negligencia significa que el médico, sabiendo lo que debe hacer, deja de hacerlo, o hace lo contrario. La inexperiencia o impericia es cuando el médico ignora o no está capacitado para realizar la terapia indicada. La imprudencia es cuando el médico se excede en sus actos, interviniendo precipitadamente sin medir las consecuencias del acto. Las tres se clasifican por igual bajo el concepto de mala praxis médica y, por tanto, están sujetas a responsabilidad médica profesional.
CONAMED o vía jurisdiccional para una demanda por mala praxis médica
Según el caso y los elementos que lo rodean, el médico puede ser susceptible de acción civil, penal o administrativa.7 En México, la queja o demanda puede interponerse en términos de conciliación y arbitraje amistosos a través de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico (CONAMED) o por la vía jurisdiccional a través de un ministerio público. El 3 de junio de 1996, por decreto presidencial nació la CONAMED como organismo descentralizado dependiente de la Secretaría de Salud.8 La CONAMED tiene como finalidad facilitar y agilizar el proceso de denuncia por vía amistosa, conciliación o arbitraje. Uno de los objetivos de CONAMED ha sido reducir la enorme carga de trabajo que los ministerios públicos y los juzgados penales y civiles han enfrentado con el aumento progresivo del número de demandas por mala praxis médica en los últimos años. El procedimiento es gratuito, más ágil y menos complicado que el proceso judicial tradicional, el cual en ocasiones puede consumir varios años y representa un gasto económico considerable para las partes involucradas.
A falta de una resolución amistosa, el caso se arbitra y se dicta sentencia o laudo.1 Para su ejecución como cosa juzgada,9 puede ser necesaria la intervención de un juez. Es importante señalar que el objetivo del laudo es imponer una sanción pecuniaria o monto económico a indemnizar. El laudo tiene impacto como recomendación administrativa. El artículo 101 del Reglamento de la CONAMED señala lo siguiente:10
Los signatarios de documentos relacionados con la gestión pericial de la CONAMED, se entenderán exclusivamente como meros delegados de la institución y de ninguna suerte como peritos persona física, dada la naturaleza institucional de los dictámenes.
Por consiguiente, cualquier acción diferente del alcance administrativo del laudo no tiene alcance penal, lo cual es responsabilidad absoluta del juez penal.11 El laudo como tal no tiene los alcances ni reúne los requerimientos legales de una prueba pericial para otorgarle el valor probatorio como tal.11 En resumen, el laudo solamente tiene alcance como responsabilidad civil y busca imponer un monto económico a pagar a favor del afectado.
Responsabilidad civil versus responsabilidad penal
Generalmente, en la responsabilidad civil se busca resarcir el daño a través de una pena o cantidad pecuniaria. En el caso de la responsabilidad penal, la sanción impuesta al médico es ejemplar, no compensatoria, aun cuando una no contraviene la imposición de la otra y ambas pueden coexistir en un mismo caso. La responsabilidad penal recae sobre la persona del infractor, mediante sanciones privativas de libertad o restrictivas de su libertad, además de la pena de reparación del daño.12 Lo anterior es regulado a través del Código Penal Federal, artículo 228: “… [los médicos] serán suspendidos de un mes a dos años en el ejercicio de la profesión o definitivos en caso de reincidencia”. En el artículo 229 se indica lo siguiente:
El artículo anterior se aplicará a los médicos que, habiéndose otorgado la responsabilidad de hacerse cargo del cuidado de un herido o enfermo, lo abandonan en su tratamiento sin justa causa, y sin dar aviso inmediato a la autoridad correspondiente.
En el artículo 230 se cita…
Se impondrá prisión de tres meses a dos años, hasta cien días multa y suspensión de tres meses a un año a juicio del juez, a los directores, gerentes o administradores de cualquier centro de salud, cuando incurran en alguno de los siguientes casos: i) impedir la salida de un paciente, cuando este o sus familiares lo soliciten, aduciendo deudas de cualquier especie; ii) retener innecesariamente a un recién nacido, por las causas a que se refiere la parte final del apartado anterior; iii) retrasar o negar por cualquier causa la entrega de un cadáver, salvo que se requiera orden de autoridad competente…
Aunque los casos de responsabilidad médica profesional de carácter penal se circunscriben a circunstancias muy peculiares, estos pueden darse en el ámbito de la práctica médica diaria.
La medicina como obligación de medios, mas no de resultados: lex artis y lex artis ad hoc
Desde una perspectiva jurídica, en México, el ejercicio de la medicina es una obligación de medios, mas no de resultados. El poder judicial de la federación ha establecido la diferencia entre la obligación de medios y de resultados de la siguiente manera:13
La obligación de medios supone que el profesional no está obligado a lograr un resultado específico, sino al despliegue de una conducta diligente, cuya evaluación se basa en la lex artis ad hoc. La obligación de resultados, en cambio, se da en otros casos en los que el paciente solo debe probar que ese resultado no se obtuvo de acuerdo con la técnica normal requerida.
En efecto, la tesis I.4o.A.91 A (10a.) en materia administrativa, publicada en el Semanario Judicial de la Federación, declara que:14
…Lex artis médica o estado del arte médico, es el conjunto de normas o criterios valorativos que el médico, en posesión de conocimientos, habilidades y destrezas, debe aplicar diligentemente en la situación concreta de un enfermo y que han sido universalmente aceptados por sus pares… son aplicables al paciente cuya salud les ha sido encomendada, comprometiéndose únicamente a emplear todos los recursos que tengan a su disposición, sin garantizar un resultado final curativo…
Así, las personas que prestan estos servicios están sujetas a realizar todas las conductas necesarias para lograr su objetivo de acuerdo con las experiencias contenidas en la lex artis.15
En la tesis I.4o.C.329 C (9a.) en materia de lo civil, el Poder Judicial de la Federación ha publicado lo siguiente:13
Por regla general, la obligación del profesional de la medicina es de medios, y no de resultados. La primera clase de obligaciones supone que el profesionista no se obliga al logro de un resultado concreto, sino al despliegue de una conducta diligente, cuya apreciación está en función de la denominada lex artis ad hoc…En tal caso, la falta de diligencia y la negligencia del profesional médico son las que habrán de probarse.
Lo anterior significa que el médico no puede ni debe garantizar resultados a priori. Los resultados pueden estar sujetos a innumerables variables, algunas de las cuales pueden atribuirse al paciente. En muchas otras instancias, no está en manos del médico controlar todas las variables que intervienen en un acto médico, lo cual está en consonancia con lo mencionado sobre el hecho de que, jurídicamente hablando, la medicina es una obligación de medios, es decir, el médico tiene la obligación de conocer las mejores terapias universalmente reconocidas para aplicarlas a su paciente. La conocida como lex artis se define como:14
El conjunto de normas o criterios valorativos que el médico, en posesión de conocimientos, habilidades y destrezas, debe aplicar diligentemente en la situación concreta de un paciente y que han sido universalmente aceptados por sus compañeros.
Traducida al lenguaje médico de la práctica diaria equivaldría a las guías para la práctica clínica, documentos comúnmente avalados por sociedades y organizaciones científicas involucradas en un área específica de la medicina y que, en teoría, contienen toda la información útil sobre una determinada enfermedad que ha sido analizada por un grupo de expertos, quienes emiten recomendaciones de tratamiento. Cuando estas recomendaciones se aplican en el entorno de un determinado paciente y se adaptan a la realidad del caso, se denomina lex artis ad hoc.16 Al respecto, en el Semanario Judicial de la Federación y en su Gaceta, el poder judicial de la federación ha publicado la tesis I.4o.A.91 A (10a.) en materia administrativa, la cual establece que…17
Guías clínicas y protocolos para la práctica médica
De lo anterior se desprende el entendimiento de que la lex artis ad hoc es la antítesis de la mala práctica médica. A este propósito, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido la tesis 1a. XXVI/2013 (10a.) referente a las guías y protocolos médicos expedidos por la Secretaría de Salud o por la autoridad competente, la cual menciona que, aunque no son de observancia obligatoria en su cumplimiento,18
Desde el punto de vista jurídico, los protocolos otorgan al médico cierto amparo a la hora de justificar su actuación, especialmente ante las reclamaciones de que puede ser objeto; de manera que una actuación médica ajustada a los protocolos propios de la especialidad constituye un elemento muy importante para su defensa. Por tanto, el protocolo ostenta, como es lógico, un enorme valor orientativo para el juez, aun cuando no le vincula, ni le obliga a su aplicación forzosa.
En consecuencia, la forma más efectiva de defenderse de una demanda por un acto médico es adherirse a las guías vigentes para la práctica clínica.19,20
Ciertamente se ha dicho que las guías para la práctica clínica no constituyen un documento legal en sí mismas, y que el médico no está legalmente obligado a seguirlas.18 Sin embargo, existen algunos hechos que indican lo contrario:
– En primer lugar, el médico está obligado a conocer estas guías como parte de su constante renovación quinquenal para su certificación de conocimientos a través de organismos como la Comisión Nacional de Especialidades Médicas (Conacem) y los consejos de especialidades médicas.
– En segundo lugar, de acuerdo con la Ley General de Salud, existen las normas oficiales mexicanas (NOM), las cuales son de observancia obligatorias, se renuevan cada cinco años y entran en vigor una vez que se publican en el Diario Oficial de la Federación. Es importante señalar que no existen NOM para todas las entidades patológicas. La diabetes y la hipertensión arterial son la excepción a la regla. No obstante, cuando se siguen las NOM, al llegar a la sección de tratamiento específico, estas remiten a consultar el tratamiento más adecuado en cuestión a través de la guías para la práctica clínica.
– En tercer lugar, la adhesión a las guías para la práctica clínica es prácticamente garantía de que el médico está aplicando el precepto de la obligación de medios, mas no de resultados; está utilizando los medios descritos por los expertos conforme a las recomendaciones de las guías (lex artis) y adaptándolos a su entorno (lex artis ad hoc).
Lo anterior minimiza significativamente la posibilidad de tener cualquier responsabilidad médica profesional por mala praxis.
Además, existe otra situación en la que las guías para la práctica clínica desempeñan un papel fundamental. En un proceso judicial, el juez puede solicitar un dictamen pericial. Por ejemplo, en el caso específico de una cirugía cardiaca, al ser una entidad que no es de dominio público, incluso para los médicos forenses, es obligatoria la opinión de un perito, quien, a su vez, basará parte de su informe en la lex artis, es decir, en las guías para la práctica clínica. Si el médico demandado se ha adherido a las recomendaciones de las guías para la práctica clínica bajo el precepto de obligación de medios y no así de resultados, es muy probable que la resolución sea a su favor, independientemente del resultado del acto médico como tal.
Podemos resumir diciendo que todo acto médico implica un riesgo. Toda atención médica conlleva un riesgo médico-legal intrínseco y, en consecuencia, el acto médico debe cumplir con la lex artis para reducir el riesgo de responsabilidad. La finalidad del acto médico debe ser ayudar al paciente y debe basarse en el seguimiento de recomendaciones científicas universalmente aceptadas, es decir, en guías para la práctica clínica. Incluso, el médico puede justificar ciertos errores que no serán reprobables si ha tratado al paciente con los medios adecuados, con conocimientos actualizados y siguiendo las reglas que impone su deber.3 El médico quedará libre de cargos si en el proceso de una demanda por mala práctica demuestra que actuó con la debida diligencia y cuidado en el caso (lex artis ad hoc).4 La lex artis ad hoc se puede traducir al lenguaje científico-académico como guías para la práctica clínica.
No obstante, existe una situación muy específica en la que el médico puede optar por adherirse o no a las guías para la práctica clínica. Esto sucede cuando se ha publicado una declaración o posicionamiento oficial. En este sentido, cuando algunas sociedades o asociaciones están en desacuerdo con lo que recomiendan las guías, tienen todo el derecho de dejar en claro una situación o posición muy precisa por medio de una declaración o posicionamiento. Esta declaración se convierte en un documento oficial cuando es respaldada por las sociedades u organizaciones involucradas. Un caso reciente son las guías clínicas ACC/AHA 2020 para el diagnóstico y manejo de la enfermedad valvular cardiaca.21 Respecto a algunos temas específicos, la Sociedad Mexicana de Cirugía Cardiaca, A. C. y el Colegio Mexicano de Cirugía Cardiovascular y Torácica, A. C. han trabajado conjuntamente en la elaboración de una declaración o posicionamiento oficial mexicano frente a las guías mencionadas.22 El médico tiene la opción de seguir y adherirse a esta declaración como un documento oficial avalado.
En conclusión, queda clara la importancia de las guías para la práctica clínica como documentos no jurídicos más cercanos a los oficiales, así como la importancia jurídica de adherirse a las recomendaciones de estas guías. Además de una buena relación médico-paciente-familia, seguir las recomendaciones de las guías para la práctica clínica es la forma más segura de minimizar cualquier responsabilidad médica profesional.
