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1. Introducción
Se reconoce ampliamente que la India posee instalaciones médicas de clase mundial, disponibles a un costo significativamente más bajo que muchos países occidentales. La presencia de profesionales médicos altamente calificados de habla inglesa y los costos más bajos hacen de India un destino atractivo para el turismo médico, apoyado con entusiasmo por su gobierno. Con desarrollos en el campo de la tecnología reproductiva, el turismo reproductivo pronto siguió a principios de siglo. Los últimos años fueron testigos de un tremendo crecimiento de las clínicas y del personal que trabaja en el campo de la Tecnología de Reproducción Asistida (TAR), incluida la fertilización in vitro (FIV), las donaciones de espermatozoides y óvulos y la maternidad subrogada, colocando a la India a la vanguardia global en la industria de la infertilidad, específicamente en “subrogación comercial”. Los términos subrogación y subrogación comercial se discutieron en los contextos euroamericanos desde principios de los años ochenta. En el mundo oriental, la India fue el primer país en tener una industria en auge, tanto en la subrogación nacional como en la transnacional [1]. El reciente Proyecto de Ley de Subrogación (2016) en la India surgió de una serie de inquietudes que se presentaron desde la perspectiva de los derechos humanos, la política de salud, la etnografía feminista y la bioética [2]. El proyecto de ley busca poner fin a la empresa médica comercial de producción de bebés subrogados que floreció a raíz de regulaciones débiles y una población vulnerable en la India. El Proyecto de Ley de Subrogación de 2016 fue la culminación de protestas civiles sostenidas de organizaciones no gubernamentales, grupos religiosos, grupos de derechos de las mujeres y la comisión legal.
2. Diferentes tipos de subrogación [3]
El término “subrogación” proviene del latín surrogatus, que significa alguien que actúa en lugar de otro, un sustituto. La Nueva Enciclopedia Británica define la subrogación como «una práctica en la que una mujer (madre sustituta) tiene un hijo para una pareja que no puede tener hijos de la forma habitual, generalmente porque la esposa es infértil o no puede tener un embarazo» [4]. Según el Informe Warnock del Comité de Investigación sobre Fertilización Humana y Embriología (1984), «la subrogación es la práctica mediante la cual una mujer lleva, en lugar de otra, a un niño, con la intención de que éste sea entregado después del nacimiento» [5]. Entre otras “técnicas reproductivas artificiales”, la subrogación en particular invita a dilemas sociales y éticos debido al número de personas involucradas en la procreación humana, y conceptos como “madre genética”, “madre biológica”, “madre legal” y “padres comisionados”. Revisaremos estos términos y los diferentes tipos de subrogación, como los entiende el sistema legal de la India.
2.1 Subrogación tradicional y subrogación gestacional
La subrogación tradicional/natural se llama maternidad parcial o genéticamente contratada, porque la madre sustituta también es la madre biológica y genética. Está embarazada con el esperma del padre intencionado, que contrata a la mujer para que dé a luz. En la subrogación gestacional, el embrión se forma “in vitro” y se implanta en el útero de la madre sustituta. La madre sustituta lleva a cabo el embarazo y es la “madre biológica”, pero no está relacionada genéticamente con el niño. La madre genética, en este caso, sería la donante de óvulos o la madre prevista/encargada. En la mayoría de los países, la mujer que da a luz al niño; es decir, la madre biológica, se considera la “madre legal” del niño.
2.2 Subrogación comercial y subrogación altruista
La subrogación es comercial o altruista dependiendo de si la madre sustituta recibe una recompensa económica por el embarazo y la renuncia del bebé. Si el contrato incluye pago financiero, se trata de subrogación comercial. Si no hay un incentivo financiero más allá del reembolso de los gastos médicos y otros gastos razonables, se denomina subrogación altruista, y la sustituta acuerda llevar al niño por compasión por la pareja infértil.
3. El comienzo: la TAR y la subrogación en la India
El hecho de que el segundo bebé de FIV, Kanupriya, nació en Calcuta el 3 de octubre de 1978, sólo dos meses después de que Louise Brown, el primer bebé de FIV del mundo en Gran Bretaña, revela el estado avanzado de las tecnologías e innovaciones médicas en la India [6]. Desafortunadamente, el logro del Dr. Subhash Mukhopadhyay y su equipo con Baby Kanupriya no fue reconocido por la falta de documentación adecuada. El comité designado por el gobierno presentó un informe negativo y el Dr. Subhash se suicidó poco después. La segunda afirmación del primer bebé de probeta “científicamente documentado” en la India fue hecha por la Dra. Indira Hinduja y el Dr. Kusum Zaveri, en colaboración con el Instituto para la Investigación en Reproducción (IRR), con el nacimiento de Harsha Chawda, el 6 de agosto de 1986 en King Edwards Memorial Hospital (KEM), en Mumbai. El informe del Consejo Indio de Investigación Médica (ICMR, por sus siglas en inglés) confirmó que «la técnica de transferencia de embriones y fertilización in vitro, perfeccionada y realizada como un proyecto de colaboración entre el Hospital KEM y la IRR, dio como resultado el nacimiento de Harsha».1
Un estudio sobre el crecimiento de la terapia antirretroviral en la India revela que la subrogación comercial comenzó alrededor de 1997, cuando una mujer aceptó actuar como una “portadora gestacional” y utilizó la suma que recibió para pagar el tratamiento médico de su esposo paralizado. En otro caso en 2003, una clínica de Gujarat ayudó a una mujer mayor a tener un embarazo subrogado para su propia hija. La mujer dio a luz a gemelos, que también eran sus propios nietos [8-9]. A partir de ese momento, la subrogación comercial se desarrolló como una posibilidad lucrativa con el uso de la TAR [7]. El número de contratos de subrogación aumentó considerablemente en la siguiente década y ahora se estima que alrededor de 2,000 niños nacen a través de subrogación comercial en la India cada año [10-11].
3.1 Turismo reproductivo en la India
La competencia técnica, la ausencia de reglas y las sustitutas voluntarias que eran en su mayoría mujeres indigentes, atraían clientes a la India para tratamientos de infertilidad. El país se convirtió en un destino de salud global, sólo superado por Tailandia en el número de extranjeros que llegan para recibir asistencia médica [12-14]. Clínicas como la Clínica de Infertilidad Akanskha en Anand, Gujarat, saltaron a la fama con historias de su éxito con subrogación comercial en todo el país [15]. Más tarde, el mapa de la subrogación de la India llegó a incluir capitales como Mumbai, Delhi, Hyderabad y pueblos más pequeños.
La subrogación comercial obtuvo una sanción legal indirecta en 2002, cuando las pautas de Técnicas de Reproducción Asistida abordaban los contratos y las condiciones de la subrogación. La India se unió a los pocos países que permitían la subrogación comercial, mientras que estaba prohibida en la mayoría de los países del mundo [16]. La empresa comercial basada en el suministro de bebés subrogados para parejas infértiles y extranjeros obtuvo enormes ganancias financieras. Un estudio de 2008 valoró la industria de reproducción asistida en la India en $450 millones al año [17], mientras que un estudio del Banco Mundial en 2012 estimó que la subrogación era un negocio con un valor de $400 millones al año, en 3,000 clínicas de fertilidad en toda la India2 [18-20].
El costo de una sola FIV y el ciclo de implantación en la India fueron inicialmente de $18,000 a $30,000, aproximadamente la mitad del costo en Tailandia y un tercio del costo en los EE.UU. Esto causó un auge en la industria, que alcanzó casi $2 mil millones por año,3 [19; 21] 80% de clientes internacionales. La estimación oficial, incluso en 2016, fue de alrededor de $140 millones [22]. Otros informes apuntaron al negocio en $1 mil millones (£ 690 millones) por año [15; 23]. Un informe de noticias de la BBC estimó que el negocio valdría $2.3 mil millones al año, con 5,000 bebés nacidos en la India cada año a través de este proceso [24-25]. No hay una auditoría gubernamental autorizada de estas clínicas en la India, y existe confusión sobre si sólo el turismo de reproducción representó $2.3 mil millones, o el turismo médico en su conjunto [1; 26]. Aproximadamente 12,000 extranjeros buscaron ayuda en estas clínicas de fertilidad cada año [15], principalmente de Estados Unidos, Reino Unido, Australia y Europa.
Cuando el gobierno de la India impuso una prohibición a las parejas homosexuales, a las madres solteras y a los ciudadanos no Indios de optar por la subrogación en la India (2012-2015), se produjo una caída esperada en la clientela. El Dr. Anoop Gupta, director y especialista en infertilidad de Delhi IVF & Fertility Center comentó sobre la “caída en los negocios”: “India ha sido un mercado dinámico para la subrogación debido a los servicios más baratos y a la fácil disponibilidad de mujeres pobres”. India es un país de personas de habla inglesa, tez clara, excelente experiencia médica y tecnología. Ésta fue la razón por la cual los extranjeros se sintieron atraídos por este país. Pero como el Ministerio del Interior impuso restricciones a los extranjeros, provocó una caída en la subrogación. Predijo una disminución del 80% en los embarazos subrogados en los años posteriores a la prohibición [27].
4. Escándalos que conmocionaron a la nación y al mundo
Como era de esperar, la subrogación comercial en la India se vio envuelta en una controversia desde el principio. La identidad del bebé, la relación con los padres genéticos, los derechos de la madre sustituta y aquéllos de los padres encargados, siempre han sido tema de discusión. En muchos casos, los padres encargados fueron los padres genéticos, mientras que en otros casos se utilizaron donantes de gametos. Surgieron problemas con respecto a la ciudadanía del niño, y los padres encargados enfrentaron obstáculos para transportar a sus bebés a casa.
4.1 El caso del Bebé Manji
Al igual que en el caso Baby M en Nueva Jersey, Estados Unidos,4 la India también fue testigo de un caso legal complicado en materia de subrogación.5 Una pareja japonesa contrató a una sustituta india para que llevara un embrión formado por el esperma del padre y la donadora de huevos india anónima. Desafortunadamente, la pareja japonesa se divorció un mes antes de que naciera Baby Manji. El padre quería al niño, pero su ex esposa no estaba interesada, y esto creó un dilema con respecto a la paternidad y la nacionalidad del niño, bajo las leyes de la ciudadanía india y japonesa existentes. La adopción de una niña por parte de un hombre soltero no estaba permitida por la ley india, y según la ley japonesa el niño no podía ser japonés porque la madre biológica era india [28]. El caso de Baby Manji causó sensación en los medios de comunicación y, finalmente, se resolvió como un caso especial, cuando la abuela paterna japonesa aceptó recibir al bebé en la India y las autoridades japonesas acordaron otorgarle la ciudadanía, basándose en las pruebas genéticas en Japón [29].
4.2 Los gemelos australianos
En 2012, una pareja australiana rechazó arbitrariamente a uno de los bebés gemelos subrogados. La pareja informó a la Alta Comisión Australiana que sólo se llevarían a la niña y que dejaba atrás a su hermano gemelo, ya que ya tenían un hijo varón y no podían permitirse cuidar a ambos niños.6
La pareja estaba consciente de que el niño sería apátrida y en riesgo, ya que no había una red de seguridad para los bebés subrogados que fueron abandonados. El Alto Comisionado de Australia en Nueva Delhi informó a Canberra de estos riesgos, pero no insistió en que los padres aceptaran al niño. Después de la protesta social en los medios de comunicación, el asunto se calmó cuando una pareja india sin hijos se comprometió a adoptar al niño rechazado.
4.3 Jan Balaz vs La Unión de India
En el caso de un padre alemán, una vez más se cuestionó la ciudadanía de los bebés. Aunque el nacimiento de los gemelos se registró en Gujarat, el pasaporte y la visa para los bebés fueron retenidos y se produjo una batalla legal. Alemania no aceptaría niños subrogados como sus ciudadanos, ni tampoco la India, ya que los padres de los niños eran alemanes. En una complicación adicional, la pareja alemana solicitó pasaportes indios para los bebés, ya que trabajaban en el Reino Unido y querían llevarlos allí. Esto aterrizó el caso en los tribunales. Después de considerar los asuntos legales, morales y éticos involucrados, el tribunal priorizó los derechos de los bebés inocentes sobre los derechos del padre biológico, la madre sustituta y la donante de óvulos. Dado que la madre sustituta y el donante de óvulos eran ciudadanos indios, el tribunal otorgó el pasaporte indio a los bebés.7
La Corte Suprema luego suspendió esta decisión del Tribunal Superior, pero permitió que los niños abandonaran el país [30].
4.4 La pareja israelí en 2010
En 2010, el Tribunal de Familia de Jerusalén le negó a un padre israelí el pasaporte y la visa para sus hijos gemelos nacidos por subrogación en la India. Los bebés sustitutos gemelos tuvieron que esperar durante meses hasta que una prueba de paternidad probara que el ciudadano israelí era el padre biológico [31-32].
Del mismo modo, en el caso de una pareja homosexual israelí, hubo dificultades para adquirir un pasaporte israelí debido a las leyes de inmigración incongruentes del país [32].
4.5 El terremoto de Nepal en abril de 2015
Los trágicos sucesos que siguieron al terremoto en Nepal expusieron los riesgos y la injusticia relacionados con la subrogación comercial. Se informa que las restricciones impuestas por el gobierno de la India llevaron al transporte de madres sustitutas a través de la frontera hasta el vecino Nepal, un país que permitió acuerdos de subrogación, en este caso para ciudadanos israelíes, siempre que el sustituto no fuera un ciudadano nepalí [33- 34].
Cuando se produjo el terremoto en abril de 2015, estas madres sustitutas fueron abandonadas en Nepal, mientras que los israelíes transportaron a sus ciudadanos y bebés a un lugar seguro. Las sustitutas embarazadas fueron traídas de regreso a la India o dejadas para dar a luz a sus bebés. El informe de noticias reveló las condiciones inhumanas que prevalecían en los apartamentos y refugios temporales de las madres sustitutas [35].
4.6 Otros temas reportados en los medios
Hubo un caso archivado en Gujarat en 2012, cuando una madre sustituta murió trágicamente después de dar a luz a un bebé prematuro (para un padre estadounidense) [19]. Planteaba el tema de la seguridad de la madre sustituta en una empresa centrada en el bebé, y la madre sustituta era vista simplemente como un útero alquilado.
En otros casos, las clínicas se centraron más en las ganancias y descuidaron el deber hacia los padres comisionados y la sustituta. Hubo informes de bebés mezcladamente equivocados, cuando las pruebas de ADN revelaron que el bebé no estaba relacionado genéticamente. También hubo informes de pagos excesivos por facturas médicas innecesarias y sobre cobros en las clínicas [36]. En el caso de gemelos nacidos para una pareja canadiense a través de la subrogación, después de que las pruebas de ADN fallaron, los niños tuvieron que ser enviados a un orfanato, ya que la clínica no pudo localizar a los padres genéticos de los niños [37].
La periodista australiana Julia Medew describió la historia de Sam Everingham, quien contrató la subrogación en 2009. Nunca imaginó que perdería a dos bebés varones en un hospital de Delhi, o que sería responsable de la interrupción de los embarazos múltiples en la subrogación. Junto con su pareja, lleva recuerdos de cuatro dolorosos años navegando por el sistema de subrogación no regulado de la India. Un problema fue la transferencia de un gran número de embriones por parte de los médicos indios para aumentar la posibilidad de un embarazo exitoso. Esto resultó en cuatro bebés cuando los padres sólo querían uno o dos. También significaba que había que tomar decisiones difíciles sobre la reducción fetal en madres sustitutas [36].
5. Reglas oficiales sobre subrogación en la India
Diversos grupos en la sociedad buscaron una regulación adecuada de la TAR en la India, debido a la preocupación por los acuerdos de subrogación. Una encuesta realizada en Mumbai y Nueva Delhi, por el Centro de Investigación Social, informó que las garantías inadecuadas en términos de disposiciones legales o seguro de salud para las madres sustitutas involucradas, la mayoría de las cuales eran pobres y sin educación. No había estructuras de pago fijas, ni disposiciones para la atención médica posterior al embarazo [38].
5.1 Lineamientos 2005 del Consejo Indio de Investigación Médica
Las pautas nacionales para la acreditación, supervisión y regulación de las clínicas TAR en la India, publicadas en 2005, fueron las primeras pautas del Ministerio de Salud y Bienestar Familiar de la India (MoHFW), ICMR y la Academia Nacional de Ciencias Médicas (NAMS), que contenían referencias permisivas a los arreglos de subrogación. Consideró a la madre sustituta como la madre legal (hasta el parto), pero permitió que el certificado de nacimiento se hiciera a nombre de los padres genéticos. Se esperaba que los donantes externos y la madre sustituta renunciaran a todos los derechos de los padres sobre la descendencia (p. 63).
Al llegar a la edad adulta, el niño tenía derecho a la información sobre sus padres genéticos y la madre sustituta, excepto a la identidad personal; es decir, al nombre y la dirección. Una mujer soltera también podría buscar ser madre a través del tratamiento de la TAR y la subrogación (pág. 62).
De acuerdo con estas pautas, todos los gastos de la madre sustituta durante el periodo de embarazo y la atención postnatal relacionados con el embarazo correrán a cargo de la pareja que solicite la subrogación (padres comisionados/previstos). La madre sustituta también tendrá derecho a una compensación monetaria de la pareja, el valor exacto se decidirá mediante una discusión entre la pareja y la madre sustituta propuesta (p. 63).
El artículo 3.10.2 de las directrices dice que la subrogación por concepción asistida normalmente debería considerarse sólo en pacientes para los que sería física o médicamente imposible/indeseable llevar a un bebé a término. La madre sustituta no debe tener más de 45 años de edad y no puede actuar como sustituta más de tres veces en su vida (p. 69).
5.2 Declaración del ICMR de principios específicos para tecnologías de reproducción asistida, 2006
Este documento agregó detalles a las directrices del año 2005, con respecto a los acuerdos de subrogación. Permitió a los padres el derecho preferencial de adopción del niño, sujeto a un retraso postparto de seis semanas para obtener el consentimiento materno. Aquí se mencionó que se debe recurrir a la subrogación sólo si está médicamente certificada como la única solución para la infertilidad o si existe alguna otra barrera médica contra el embarazo. El documento también confirmó el derecho a solicitar el aborto en virtud de la Ley MTP como un derecho inviolable de la sustituta y los padres genéticos/intencionados no tendrían derecho a reclamar las tarifas ya pagadas [39].
5.3 Acta 2008 de la Ley de Regulación de la Tecnología Reproductiva Asistida
En respuesta a la solicitud de cumplimiento de las directrices de 2005, el gobierno decidió promulgar una ley para proteger los derechos de las partes interesadas y castigar a los transgresores en esta área. El Capítulo VII de esta legislación trató sobre los derechos y deberes de los pacientes, donantes y sustitutos. Permitió que la madre sustituta recibiera una compensación de los padres intencionados, después de renunciar a todos los derechos parentales sobre el niño.
En caso de fracaso del embarazo, la madre sustituta no se sometería a la transferencia de embriones para la misma pareja más de tres veces. Los futuros padres estarían legalmente obligados a tomar la custodia del niño subrogado, independientemente de cualquier anomalía física, y la negativa a hacerlo constituiría un delito en virtud de esta Ley. Los extranjeros o los indios no residentes que buscan la subrogación en la India tendrían que designar un tutor local que sería legalmente responsable por el subrogado, durante y después del embarazo hasta que el niño sea entregado a los padres previstos [40].
5.4 Informe 228 de la Comisión de Leyes de la India, 2009
A pesar de los esfuerzos para legislar la subrogación, hubo presiones de los grupos de derechos de las mujeres y de la sociedad civil, tras los informes de los medios de comunicación sobre la explotación y la injusticia. El Informe 228 de la Comisión de Leyes de la India sobre la “Necesidad de legislar para regular las clínicas de tecnología de reproducción asistida, así como los derechos y obligaciones de las partes para una subrogación”, fue el comienzo de una reevaluación seria de los contratos de subrogación.8 Sugirió un enfoque pragmático para legalizar los acuerdos de subrogación altruista y prohibir los comerciales.9
5.5 Proyecto de ley de reglamentación de tecnologías de reproducción asistida, 2010
El proyecto de ley TAR (Reglamento) de 2010 amplió la legislación de 2008. Los límites de edad recomendados para las sustitutas eran 21 y 35 años, y la subrogada se limitó a cinco nacidos vivos, incluidos sus propios hijos.
Los extranjeros que buscaban la subrogación en la India requerían la documentación de que su país aceptaba acuerdos de subrogación y permitirían que el niño sustituto ingresara a ese país como el hijo biológico de los padres encargados. El proyecto de ley también insistió en un seguro apropiado tanto para el niño como para la madre sustituta hasta que el niño fuera entregado a los padres comisionados o a cualquier otra persona según el acuerdo, y hasta que la madre sustituta estuviera libre de todas las complicaciones de salud derivadas de la subrogación
El proyecto de ley establecía que un niño subrogado encargado por un extranjero a nacer en la India no sería un ciudadano indio. A los 18 años de edad, el niño subrogado podría buscar información relacionada con el donante o la madre sustituta, excepto la identificación personal. Sólo en condiciones de riesgo para la vida de un menor de edad, para ayudar al tratamiento, sería posible divulgar la identificación del progenitor genético o la madre sustituta, con el consentimiento fundamentado previo [41].10
5.6 Cartas del Ministerio de Asuntos Exteriores y del Ministerio del Interior en 2012
En respuesta a la cuestión de la ciudadanía de los bebés sustitutos, el Ministerio de Asuntos Exteriores aclaró en una carta con fecha de julio de 2012, que los padres tenían la intención de obtener una carta de la embajada del país extranjero en la India o del Ministerio de Relaciones Exteriores del país, indicando que, 1) la subrogación era reconocida por el país, y 2) se permitiría al niño o niños ingresar al país como un hijo/a biológico/a de la pareja de subrogación. Agregó que una pareja que busca la subrogación en la India debe ser heterosexual, estar casada durante al menos dos años y debe obtener una visa médica, con el fin de buscar acuerdos de subrogación en la India.
El mismo año, en respuesta a los rumores de que las parejas solteras y homosexuales seguirían recurriendo a los servicios de subrogación en la India mientras recibían una visa de turista, una carta fechada en diciembre de 2012 del Ministerio del Interior, restringía la subrogación a los extranjeros únicamente a las parejas heterosexuales. Tenían que estar casados por al menos dos años, con permiso para una visa médica para contratar la subrogación en la India. Aclaró que a las parejas homosexuales no se les otorgarían visas médicas para subrogación, ya que la India no reconocía el matrimonio homosexual [42-43].
5.7 Proyecto de Ley de Tecnología Reproductiva Asistida, 2013
Cuando quedó claro que los contratos de subrogación implicaban problemas legales más allá de la salud, como la certificación de nacimiento, la paternidad, la inmigración y la ciudadanía, más allá del Ministerio de Salud y Bienestar Familiar, se realizó una modificación al Proyecto de Ley de Tecnología Reproductiva Asistida existente en 2013. Ahora incluía la decisión del Ministerio del Interior de que se requería una visa médica para los extranjeros, y los padres comisionantes sólo podían ser parejas heterosexuales casadas durante al menos dos años. También expresó la necesidad de proteger los derechos de la madre sustituta [44-45].
5.8 Asignando las Instrucciones de Subrogación, 4 de noviembre de 2015
Cuando todos los esfuerzos para abordar los dilemas legales y sociales a través de la legislación fracasaron, el gobierno de la India, el Ministerio de Salud y Bienestar Familiar finalmente publicaron sus instrucciones de subrogación en noviembre de 2015, declarando su intención de terminar con la subrogación comercial mediante la promulgación del Proyecto de Ley de Subrogación (Reglamentación).11
La carta prohibía la importación de embriones humanos para fines distintos de la investigación regulada bajo las pautas del ICMR. Esto se aplicó a las clínicas de TAR que importaban embriones para tratamientos de infertilidad en la India. La carta cerró la puerta a las visas médicas para ciudadanos extranjeros y ciudadanos de ultramar de India (OCI) que buscan la subrogación, así como la visa de salida para los niños nacidos en la India a través de la subrogación. Sin embargo, permitió que los arreglos de sustitución ya en curso continuaran bajo los controles y permisos de las Autoridades de Salud del Estado.
5.9 El Proyecto de Ley de Subrogación (Reglamentación), 2016
El Gabinete de la Unión de la India aprobó el Proyecto de Ley de Subrogación el 24 de agosto de 2016.12 El nuevo proyecto de ley impuso una prohibición completa de la subrogación comercial en el país, permitiendo el acceso a la subrogación sólo a las parejas indias legalmente casadas. Los arreglos de subrogación para extranjeros, NRIs y PIOs estaban prohibidos, así como para padres solteros o no casados, compañeros de residencia y homosexuales [42]. La ministra Sushma Swaraj defendió el proyecto de ley, enfatizando la necesidad de regular el gran número de clínicas de subrogación que ahora sólo ofrecerían una subrogación altruista según el proyecto de ley [46]. La subrogación comercial fue considerada como un delito castigable que podría atraer una pena de 10 años de encarcelamiento.
Las cláusulas dispuestas en el proyecto de ley de 8 capítulos describen los términos de elegibilidad para las parejas que buscan acuerdos de subrogación altruista y sus responsabilidades. Los capítulos 3 y 7 se centran en los derechos del niño nacido a través de la subrogación, también especifican la edad, los derechos y la protección del sustituto y la relación con los futuros padres. En los capítulos 4, 5 y 6, el proyecto de ley describe las autoridades apropiadas con las que las clínicas de fertilidad deben registrarse a nivel central y estatal, su composición y sus poderes. En los capítulos 2, 3 y 7, en relación con las clínicas, hospitales y laboratorios, el proyecto de ley advierte contra las actividades ilegales relacionadas con la subrogación comercial y el castigo que atraerían.
6. Argumentos legales y éticos planteados contra la subrogación comercial
A medida que crecía el número de clínicas de infertilidad que ofrecían servicios de subrogación comercial, comenzaron a circular noticias sobre la explotación de las donantes de óvulos y las sustitutas. Estas mujeres de los barrios marginales urbanos típicamente tenían desventajas económicas, en circunstancias que las obligaban a buscar ayuda monetaria a través de acuerdos de subrogación. La prensa internacional, programas de televisión como Oprah Winfrey, entrevistas en los medios y revistas locales diseccionaron esta nueva vocación y la opinión se dividió sobre el derecho individual a decidir, frente al derecho a no ser explotado. Los grupos de mujeres plantearon el llamado a proteger a las mujeres indias vulnerables de la explotación por parte de clientes ricos de Occidente. Estrellas de cine indias de alto perfil como Amir Khan, Shah Rukh Khan y Tusshar Kapoor que optaron por la subrogación, agravaron el debate social [47-48].
Posteriormente, los escándalos sobre bebés abandonados, enredos de ciudadanía y mujeres descuidadas, provocaron protestas ante el Ministerio de Salud y el gobierno de la India contra la subrogación comercial. La Comisión de Derecho y los comités especiales buscaron reformas en este sector no regulado, en respuesta a los litigios de interés público. Películas como Filhaal, Chori Chori Chupke Chupke, Made in India, Vicky Donor, Doosri Dulhan, Soy Afia, Google Baby y Mala Aai Vhhaychy destacaron la angustia social en torno a la subrogación, mientras que libros como “Baby Makers” de Gita Aravamudan y “Politics of the Womb” de Pinki Irani, revelaron los dilemas morales subyacentes y la injusticia social. Fue esta reacción violenta de la sociedad lo que hizo que el gobierno ajustara las regulaciones y, finalmente, prohibiera en conjunto la cubrogación comercial. Los argumentos planteados por diversos grupos fueron confluentes, y la siguiente sección destaca las principales preocupaciones.
6.1 ¿El niño, un bien vendible?
En la subrogación comercial, el niño no es un regalo como es descrito, sino la entidad más vulnerable, desprovista de opciones y a merced de las partes contratantes, las regulaciones y las incertidumbres sociales. El derecho humano a procrear es un derecho negativo, lo que significa que este derecho no puede ser negado a un ser humano. Sin embargo, un individuo no puede exigir tener un hijo como un derecho absoluto. La infertilidad es una condición humana que puede revertirse con el tratamiento médico en algunos casos. Donde es irreversible, la adopción ha sido la única opción hasta que la TAR fue disponible. Al usar la TAR, una pareja acomodada puede contratar tener un hijo genéticamente no relacionado, nacido a través de una subrogación de una tercera persona especialmente comisionada para este propósito. ¿Sería éste un niño percibido como una mercancía o adquisición? Esta visión disminuye la apreciación y la dignidad de un niño humano.
Un niño nacido de sus padres naturales recibe aceptación de una manera que es ofuscada por los arreglos de subrogación. Si bien todos los niños tienen el derecho a ser aceptados, amados y cuidados, independientemente de las imperfecciones, ¿sólo será aceptable un niño sin mancha en la subrogación?
Cada niño huérfano es una responsabilidad de la sociedad, que merece la crianza de los padres y un hogar, tanto como los niños genéticamente relacionados o los niños concebidos a un alto precio a través de la subrogación. Cuando los niños esperan ser adoptados, la subrogación comercial aparece como una búsqueda autoindulgente, sin preocuparse por la necesidad social. También existe la percepción de que los niños nacidos a través de arreglos de subrogación pueden ser traficados porque son llevados a través de las fronteras nacionales, y se les asigna la paternidad y la ciudadanía no genéticas.
6.2. Explotación de la mujer
En un país donde millones de mujeres carecen de educación y empoderamiento, con discriminación contra las mujeres en cada etapa de la vida, la subrogación comercial representa una forma más de explotar a las mujeres indias [49]. Los datos relacionados con el feticidio femenino, el infanticidio de niñas, el matrimonio infantil, la violación, el abuso, las muertes por dote y el abandono de las viudas indican claramente que las mujeres son vulnerables y deben ser protegidas por el Estado y la ley.13 En la subrogación comercial se presiona a las mujeres para que “ofrezcan” voluntariamente “sus cuerpos y úteros” a cambio de dinero, para pagar las deudas familiares, las cuotas escolares o el costo de construir una casa.
El perfil demográfico de las voluntarias de subrogación en la India sugiere una posible explotación. En su mayoría provenientes de grupos de bajos ingresos y habitantes de barriadas marginales, estas mujeres son expulsadas de sus hogares y encarceladas en albergues hasta que nace el niño. En las entrevistas, muchos admiten que su decisión estaba vinculada a una necesidad financiera y no serían sustitutas si su situación fuera diferente. En las fotografías de noticias usan mascarillas que ocultan la identidad, como si estuvieran avergonzadas de su situación. La ley india prohíbe la captación sexual y la contratación de servicios en la prostitución, ya que puede conducir a la explotación de mujeres, y la subrogación comercial puede verse desde la misma perspectiva.
6.3 Dignidad del individuo
Todo ser humano tiene derecho a una vida digna vinculada a un valor inherente como individuo. Esta dignidad humana se deriva de creencias religiosas o espirituales sobre la existencia y el propósito humano.14 Si se asigna un valor monetario a la vida humana, y el hecho de tener hijos humanos se convierte en un contrato financiero, la dignidad de los seres humanos se ve gravemente comprometida.
La abolición de la esclavitud sucedió en respuesta al clamor por los derechos humanos; que un ser humano, o su cuerpo y partes de este último, no pueden ser un producto para la venta [50-51]. En la subrogación, la pobreza empuja a las mujeres a arriesgar la salud mental y física, incluso sus cuerpos por un retorno financiero. Así como la transacción de órganos comerciales fue prohibida en la India a través de la legislación, la Ley de Trasplante de Órganos Humanos de 1994,15 tampoco debería permitirse la subrogación comercial, ya que tales contratos son injustificados, inválidos y no éticos.
6.4 Derecho a la salud y derecho a la vida
Aunque es natural, la natalidad humana es un proceso complejo, lleno de riesgos y complicaciones desde la ovulación y la concepción hasta el embarazo y el parto. Los cambios hormonales y fisiológicos durante este proceso pueden comprometer la salud de la madre. Un joven matrimonio puede aceptar estos riesgos en su deseo de iniciar una familia. Sin embargo, cuando las presiones financieras llevan a una mujer a poner su salud y su vida en riesgo mediante la realización de procedimientos de implantación de embriones antinaturales, la manipulación hormonal e incluso la cirugía, para satisfacer el deseo de un niño por otra persona, se viola claramente su derecho a la vida y la salud.
Los riesgos del embarazo y el parto incluyen preclamsia, hiperémesis, aborto involuntario, placenta previa, trombosis venosa profunda, embolia pulmonar, hígado graso, cardiomiopatía, síndrome DIC, dolores en las articulaciones, ciática, dolores de la cintura pélvica, infecciones, indigestión e infecciones del tracto urinario, hemorragia, embolia de líquido amniótico y ruptura del útero, entre otros. Las sustitutas corren el riesgo de recibir inyecciones de hormonas adicionales para preparar el útero y prevenir el aborto espontáneo. Pueden implantarse con múltiples embriones para mejorar las posibilidades de éxito. Los embarazos múltiples plantean un mayor riesgo obstétrico. En algunos casos, se realiza un procedimiento quirúrgico llamado reducción fetal en la madre. Finalmente, el médico recomienda la cesárea electiva para reducir el riesgo para el niño.
¿Quién cuida a la sustituta cuando el embarazo le ha afectado, física y mentalmente? ¿Es justa la compensación? El seguro no cubre las complicaciones debidas a la subrogación y la sustituta podría ser estéril debido a complicaciones médicas, o incluso perder la vida. ¿Se puede justificar un riesgo tan alto? Ninguna compensación a la sustituta o a su familia se consideraría adecuada en caso de daño o muerte. La subrogación comercial es una clara violación del derecho fundamental a la vida y la salud.16
6.5 Práctica médica poco ética
El aspecto más perturbador del auge de la renta de útero y la subcontratación de bebés en la India fue la complicidad de los profesionales médicos. Las Técnicas de Reproducción Asistida proporcionaron enormes beneficios monetarios a los médicos que ofrecen esta opción. La disponibilidad de sustitutas voluntarias y el atractivo de las ganancias parecía demasiado atractiva, lo que llevó a una multiplicación de clínicas, anuncios en periódicos y en línea.17 Las afirmaciones de éxito no fueron demostradas y las bajas tasas de éxito de la FIV fueron minimizadas. La opción de tener un bebé a través de una madre sustituta se extendió a mujeres solteras, parejas del mismo sexo y extranjeros. Si bien las indicaciones médicas reales para la subrogación eran pocas, las clínicas extendieron esta opción a todo tipo de clientes, por una variedad de razones. El dinero involucrado alimentó un poderoso lobby que influyó en las decisiones y regulaciones gubernamentales. Las demandas de los clientes fueron complacidas en nombre de los tratamientos de infertilidad, mientras que las mujeres desfavorecidas fueron explotadas como sustitutas en una venta vergonzosa por parte de la profesión médica.
6.6 Identidad del niño
Los complejos arreglos entre los padres encargados, los donantes de gametos y la sustituta, llevan a la confusión sobre la identidad del niño y el padre responsable. La mayoría de los países aceptan a la madre biológica como la madre legal, esperando que los padres que se encargan de la adopción, adopten al niño incluso cuando él esté relacionado genéticamente. Otros países insisten en las pruebas genéticas como prueba de parentesco para el certificado de nacimiento. Leyes diferentes llevaron a situaciones angustiosas donde el niño no podía ser llevado al país al que pertenecen los padres.
Esta situación es injusta y perjudicial para el niño. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño dice que «todo niño tiene derecho a un nombre, al certificado de nacimiento y a la nacionalidad».18 La subrogación comercial a través de las fronteras nacionales expone al inocente niño a la incertidumbre, al abandono y a la inseguridad en una etapa vulnerable; su destino en manos de extraños o del Estado. Tampoco está claro si el niño tiene derecho a saber sobre su progenitor genético o padre sustituto. Estas cuestiones relacionadas con la paternidad, el derecho a saber y la confidencialidad pueden dañar al niño.
6.7 Clientes internacionales
La mayoría de los países han prohibido la subrogación comercial, y estos ciudadanos recurren a países con regulaciones laxas como la India, para perseguir su deseo de tener un hijo. La combinación de costos más bajos, instalaciones médicas de alta calidad y disponibilidad de sustitutas atrae a extranjeros que pueden ser parejas solteras, parejas no casadas o parejas del mismo sexo. Esto aumenta el espectro del tráfico infantil transfronterizo y la mercantilización de los niños (pareja australiana arriba). Los países en desarrollo tienen el deber de proteger a los ciudadanos de la explotación mundial por parte de extranjeros ricos y revendedores sin escrúpulos, en un mundo impulsado por la oferta y demanda económicas.
6.8 Maternidad y natalidad
El vínculo y la crianza maternos que comienzan desde los primeros meses del embarazo son únicos e indiscutibles. Esta importante afinidad humana es vital para cuidar y proteger al niño humano vulnerable. La separación de la madre sustituta después del nacimiento es antinatural, cruel e inhumana, incluso cuando la madre sustituta es plenamente consciente de esta eventualidad. ¿Cuáles son los reclamos legítimos de una madre sustituta que ha criado a un niño en su vientre durante nueve meses? ¿Se le debe permitir alguna opción si tiene un cambio de actitud, o debe ser obligada a entregar al niño? Estos perturbadores escenarios requieren de un debate y discernimiento.
¿Qué derechos tienen los padres comisionados? ¿Pueden rechazar a un niño que es físicamente imperfecto? Si los padres comisionados mueren antes de que nazca el niño, ¿quién es responsable del niño y cómo puede protegerse al mismo?
6.9 Contratos no exigibles
Los contratos de subrogación comercial que contienen beneficios monetarios para la sustituta, a cambio de servicios de maternidad, son inexigibles e incuestionables. Según la Sección 23 de la Ley de Contratos de la India, un contrato se considera ilegal si su ejecución podría resultar en daño a una de las partes o si es inmoral o en contra de la política pública.19 La sustituta podría verse claramente perjudicada, su salud y su vida en riesgo al cumplir los términos del contrato. La noción de procurar los servicios de una mujer para la natalidad y el parto también pueden considerarse inmorales. Los acuerdos de subrogación comercial no pueden ser parte de la política pública en un país en desarrollo donde las mujeres podrían ser explotadas con el pretexto de proporcionar niños a parejas infértiles. Tal posibilidad de explotación es perjudicial para el bienestar público.
¿Es posible poner un precio a la salud humana o a un órgano humano, o a su uso? Por esta razón, la donación de órganos, la donación de sangre e incluso la donación de cadáveres humanos son siempre altruistas. ¿Se pueden hacer cumplir tales contratos? ¿Se puede obligar a la madre sustituta a separarse del niño? Si la pareja que contrata se niega, ¿debe el niño ser obligado a hacerlo? ¿Estaría esto en el mejor interés del niño?
7. Conclusión
Como firmante de la Carta Internacional de Derechos Humanos, el gobierno de la India tiene el deber de garantizar los derechos humanos y los derechos constitucionales de todos los ciudadanos. Las mujeres y los niños son vulnerables y requieren protección contra la explotación. La investigación en ciencia y tecnología médica puede llevar a avances en las ciencias de la salud y la atención médica, pero es imperativo que las aplicaciones humanas de la tecnología se evalúen en términos de las implicaciones humanas, sociales y éticas. Hasta ese momento, debe imponerse el uso restringido o, incluso, una moratoria completa.
Si una mujer es motivada por la empatía para ayudar a las parejas sin hijos como sustituta, en los casos en que existen indicaciones médicas, no se puede imponer un precio a este acto altruista. Se puede permitir la subrogación altruista, al igual que con la donación de órganos altruistas en la India, de acuerdo con la Ley de Trasplante de Órganos Humanos de 1994. La Ley de Subrogación (Reglamentación) 2016 propuesta, permitiría la subrogación condicionalmente, bajo estrictas regulaciones en clínicas de infertilidad registradas, pero cierra la puerta firmemente de la subrogación comercial en la India.
Se espera que haya protestas y grupos de presión por parte de médicos, abogados, agencias de sustitución, clientes de la India y del extranjero y madres sustitutas, contra la prohibición de la subrogación comercial en la India. Pero considerando los aspectos sociales, morales y legales de los asuntos involucrados, el paso decisivo del gobierno para prohibir la subrogación comercial en este país puede prevalecer. Será una muestra encomiable de responsabilidad, preservar y proteger los derechos humanos y la dignidad de la persona humana, especialmente en las poblaciones vulnerables.
