1. El bien jurídico tutelado

Según la doctrina, se trata de un delito pluriofensivo, en el cual puede relevarse como primer eje, el ataque contra la libertad moral, entendida como la facultad de autodeterminación del individuo .

En un segundo orden, el tipo penal busca proteger también la serenidad psicológica, por lo que nos coloca en un delito contra la salud, entendido de modo amplio, es decir abarcativo no sólo de la integridad físico sino también psíquica.

2. Sujetos

El tipo penal no exige ninguna calidad especial para ser autor del delito. Tampoco lo hace respecto del sujeto pasivo, sin perjuicio de lo cual, además de tutelar a la víctima “principal” objeto de las molestias del stalker, la norma extiende la protección a quienes se encuentran ligados afectiva o familiarmente a esta, tal como veremos más adelante en profundidad.

3. Elementos objetivos

Uno de los elementos constitutivos del delito es la exigencia de la reiteración de las conductas persecutorias idóneas, tanto a ocasionar a la víctima un “grave estado de ansiedad o de miedo por sí o por un tercero unido afectivamente a aquella” o bien a “obligarla a alterar sus hábitos de vida”.

Es decir, es un delito de habitualidad que exige una serie de conductas dirigidas a un mismo fin, en tanto, cada una de ellas, de forma aislada, puede generar un delito o contravención en concreto.

Así lo entiende la jurisprudencia, que tiene dicho sobre el particular que el delito de actos persecutorios no se configura en presencia de una única conducta de molestia o amenaza por más grave que esta sea (ver al respecto, ^{Corte de Casación Penal italiana, sentencia nro. 48391/2014}).

Por su parte, en la sentencia de la Casación nro. 6417 del 17/02/2010 se establecieron ciertos parámetros para entender qué se entiende por “reiteradas”. En ese sentido, se consideró que el concepto de reiteradas denota la repetición de una conducta una segunda vez o bien, varias veces con insistencia. De tal suerte, se colige que aún dos conductas solas son suficientes para concretar la reiteración que exige el tipo penal.

Es dable entones hacer referencia a los dos tipos que menciona el artículo, esto es, el delito de amenazas, previsto en el artículo 612 del cpi o la contravención de “molestia o perturbación a las personas” legislada en el artículo 660 del mismo cuerpo normativo.

Respecto de las amenazas, debe señalarse que, aunque parezca extraño, es un delito realmente menor, ya que el artículo 612 sanciona a quien “…amenaza a otros de [la causación] de un daño injusto”, pero -y por eso digo que es menor- la consecuencia es una multa de hasta 1.032 euros y solamente es perseguible por acción privada .

Es interesante, sin embargo, explayarse respecto de la contravención de “molestia”. El artículo 660 del cpi sanciona a quien en un lugar público o abierto al público o bien a través del teléfono, por “petulanza” o reprobables motivos provoca molestia o perturba a otro.

Estos dos elementos subjetivos han despertado cierta curiosidad. Se dice que lo que se busca con ellos es, en ambos casos, sancionar a quien lo hace con “ganas de fastidiar” al otro, sin motivo aparente y como una intromisión inoportuna e invasiva.

En definitiva, la “molestia” es una figura muy abarcativa y cuya aplicación, sin dudas debe generar gran debate. En rigor de verdad, la doctrina ha sido crítica en cuanto a la vaguedad de la figura en general y no solo respecto de este vocablo .

Pero volvamos al delito que aquí nos ocupa y el contenido de las conductas que, como hemos visto, son bastante amplias.

En orden a este punto, la jurisprudencia ha resaltado que no se necesita la presencia física del “stalker”, para la consumación del delito, dado que puede realizarse por medios informáticos o bien, por ejemplo, mediante actos difamatorios que obliguen al empleador a echar a la víctima o por teléfono (Casación penal sentencia nro. 32404/2010 y 8832/2011, nro. 34015/2010, Casación penal nro. 11945/2010 y Tribunal de Milán, 5.9.2009).

Al respecto, se expidió la Casación penal mediante sentencia nro. 21407 del 23/05/2016 en la cual se explicó el rol preponderantes de las redes sociales en la actualidad y, en particular en la posibilidad de cometer delitos a través de ellas.

De tal suerte, se contempló la posibilidad de cometer el delito de “stalking” a través de las redes sociales e incluyó también el envío de SMS, correos electrónicos o publicaciones en redes (ej. Facebook).

Otro punto interesante resulta la técnica legislativa que al redactar el artículo incluyó la disyunción “o” en vez de “y”, de modo que las molestias y las amenazas pueden ser ejecutadas alternativamente y no se exige que sean ambas para la configuración del tipo ni tampoco se exige un número determinado más allá de la

exigencia de la pluralidad.

Es decir que, en definitiva, se exige habitualidad para el delito a través de conductas que pueden ser pasibles (cometidas en forma individual) de otros delitos o contravenciones menos graves pero que puestos en conjunto se revelan como persecutorios (Casación Penal italiana, sentencia nro. 45376 del 7 de noviembre de 2019) .

4. Las consecuencias para la víctima

La reiteración de las conductas, sin embargo, no es suficiente para la configuración del delito, pues la norma exige también que estas sean idóneas para causar, alternativamente, uno de los tres estados señalados en base a una evaluación de la idoneidad de la conducta en concreto por el juez. (^{Corte Constitucional italiana. nro. 172/2014}; Casación penal nro. 46331/2013; Casación penal nro. 6417/2010).

Las tres consecuencias son: el perdurable y grave estado de ansiedad o miedo; el temor fundado por la integridad propia o la de un tercero al cual la víctima se encuentra unida afectivamente y la alteración de sus hábitos de vida.

Como primera aclaración, es dable resaltar que las mencionadas consecuencias deben producirse de modo alternativo, es decir que con la verificación de sólo una de estas circunstancias, ya se es pasible de sanción (Casación penal, Sala V, 22.6.2010, nro. 34015).

Pues bien, yendo a las cuestiones en particular y respecto de las consecuencias de las conductas generando el grave estado de ansiedad o miedo, la jurisprudencia entiende que no es necesario acreditar un estado patológico, siendo suficiente que los actos persecutorios hayan tenido un “efecto desestabilizante” en la serenidad y el equilibrio psicológico de la víctima, aclarando que no es una duplicación del delito de lesiones (Casación nro. 16864/2011).

En cuanto al temor fundado por “la integridad”, históricamente se lo relacionaba con la agresión al cuerpo del sujeto, pero la jurisprudencia ha sido clara en ampliarlo al aspecto emocional o psíquico (cfr. Casación nro. 8832/2011).

También se debe aclarar qué se debe entender por “pariente cercano”. Para ello, la doctrina ha recurrido al artículo 307 inc. 4 del cpi el cual ubica como pariente cercano a todo ascendiente, descendiente, cónyuge, hermanos, hermanas y aquellos por afinidad del mismo grado, tíos y sobrinos. Quedan excluidos sin embargo, los parientes por afinidad en la medida que el cónyuge haya muerto y queden hijos en común .

En lo que respecta a la alteración de los “hábitos de vida” debe considerarse el “conjunto de comportamientos que una persona habitualmente mantiene en el ámbito familiar, social y laboral y que la víctima se vio obligada a alterar en virtud de la intrusión del autor representada por los actos de persecución”. Estos últimos solamente se admiten a título doloso (Corte Constitucional nro. 172/2014).

Reseñadas estas cuestiones surge un inconveniente a tratar, esto es, la prueba del delito. Como hemos visto, tanto desde el aspecto del autor como de la víctima, se exigen una serie de parámetros que no resultan, prima facie, acreditables mediante medios de prueba tradicionales.

Así, la jurisprudencia tiene dicho que para la configuración del delito no se exige la efectiva mutación del estilo de vida, sino que las conductas sean idóneas a generarlo, al igual que el “temor” (Casación penal nro. 7042/2013).

Idéntico caso se da con la subsistencia del grave y continuo estado de turbación que se puede manifestar a partir de cualquier problema psicológico (Casación penal nro. 40105/2011; 42953/2011 y. 8832/2011).

La prueba del evento entonces, no puede ser anclada a cuestiones sintomáticas de esa turbación psicológica, atento a que no puede medirse el “fuero interno” de la víctima y, por lo tanto, adquieren importancia a los fines probatorios, las declaraciones de aquella. (Casación penal nro. 46510/2014 y 14391/2012).

5. Elemento subjetivo del delito de stalking

Según la jurisprudencia, es suficiente el dolo genérico evidenciado por las conductas de amenazas y molestias ya descriptas con el conocimiento de la idoneidad para causar las consecuencias previstas en la norma (Corte ^{Constitucional italiana nro. 172/2014}; Casación penal nro. 20993/2012 y 7544/2012).

Se trataría de un dolo “in itinere”, ya que no es necesaria una representación anticipada del resultado final, siendo suficiente el dolo constante en cada uno de los actos desplegados.

Al respecto tuvo oportunidad de expedirse la Casación penal italiana, mediante la sentencia nro. 20993 del 15 de mayo de 2013, en el que se trataba el recurso de un hombre cuya condena había ya sido confirmada por la alzada por haber ejecutado actos persecutorios contra una mujer con la cual, anteriormente, había mantenido una relación afectiva.

Durante la tramitación de la causa, la defensa del hombre había basado sus argumentos en la ausencia de elementos para tener por configurado el delito de stalking, por cuanto carecía de dolo específico y un fin determinado.

Los jueces rechazaron el recurso, dejando en claro que para la configuración del delito basta un “dolo genérico”. En concreto precisaron que “.[tratándose] de un delito de habitualidad, es suficiente para configurar el elemento subjetivo el dolo genérico ergo, la voluntad de ejecutar las conductas de amenazas o de molestia, con el conocimiento de la idoneidad de las mismas para la producción de uno de los eventos alternativamente necesarios para la configuración del delito”.

Para los magistrados, entonces, no resulta necesario que el stalker se represente anticipadamente el resultado final del daño que provocaría a la víctima, siendo suficiente que tenga conocimiento de la serie de ataques y de agresiones que perduran en el tiempo y se ejecutan contra la persona ofendida generando, en el caso particular, que la víctima tuviera que desconectar el teléfono por las noches.

De tal suerte, debe haber una conexión entre las conductas del autor y las consecuencias producidas en la víctima. Lógicamente, la norma prevé un nexo causal que debe ser respetado; por ejemplo, no se configuraría el delito si el autor despliega estas conductas y la víctima se muda de su lugar de residencia porque ha finalizado su contrato de alquiler.

6. Sanción prevista para el delito

Según el artículo. 612 bis, inc. 1º del cpi el delito se sanciona con una pena de reclusión que va de los 6 meses a los 5 años, salvo que el delito constituya uno más grave; en el segundo y tercer inciso se enumeran dichas agravantes.

La primera, modificada por la ley contra el femicidio, agrava el hecho si se comente por el cónyuge, aunque estén separados o divorciados, o por una persona a la cual se estuvo unida en relación afectiva a la víctima o que se haya cometido por medios informáticos o telemáticos. En este caso, se aumenta la pena hasta un tercio.

Por otro lado, el incremento de la pena llegará hasta la mitad si el delito fue cometido contra personas en estado de vulnerabilidad (mujeres en embarazadas, discapacitados o menores de edad) o si se cometió con el uso de armas o que el autor haya estado disfrazado al momento de cometerlo.

1. La reforma Orlando y la cuestión de las llamadas “conductas repara- torias”

El día 3 de agosto de 2017 entraron en vigor las disposiciones de la llamada “ley Orlando”, nro. 103 del 23 de junio de ese año. Mediante esta norma, se instauraron fuertes modificaciones a la totalidad del ordenamiento jurídico penal italiano, en concordancia con un proceso de constante evolución hacia la búsqueda; por un lado, de la celeridad, que por ejemplo cuenta con la ley de “despenalización” sancionada mediante dos decretos legislativos en 2016 y, por el otro, de garantizar al máximo los derechos constitucionales y convencionales, por ejemplo, el del recurso.

Así, se establecieron reformas tanto al código penal como al procesal penal -de lo que puedo destacar la protección al damnificado por el hecho, las exigencias para la motivación de las sentencias y los plazos procesales, entre otras muchas novedades- y al sistema penitenciario y cuya principal característica en este último plano, es la delegación al poder ejecutivo de diversas facultades.

Concretamente y en lo que puede resultar de interés para el presente, la norma permite la extinción del delito perseguible por querella sujeta a “remisión” [desistimiento] si el imputado se compromete a reparar el daño causado por el delito mediante la restitución o el resarcimiento o a eliminar las consecuencias del delito.

Las primeras experiencias prácticas no fueron muy promisorias y la repercusión social fue muy negativa. En efecto, se cuestionó que un delito tan odioso como el stalking pueda ser alcanzado por esta prerrogativa, lo cual llevó a la sanción del decreto legislativo número 148/2017, convertido luego en ley número 172/2017.

Con la sanción de esta última normativa, se excluyó específicamente la posibilidad

de acceder a esta suerte de conciliación penal cuando se trata de este delito.

2. Prohibición de acercamiento

A los efectos de darle efectividad a la prevención y evitar una escalada en la gravedad del delito, el Decreto Legislativo nro. 11/2009, convertido en la ley 38/2009, introdujo -en concordancia con el contexto de este delito- una nueva medida cautelar, esto es, la prohibición de acercamiento a los lugares frecuentados por la víctima y en el caso del segundo inciso, se hace extensivo también a los seres queridos.

Según la jurisprudencia, a los efectos de su aplicación, resulta necesario calibrar el interés de la víctima con la libertad de movimiento del agente, por lo cual, no puede hacerse una referencia “genérica” de los lugares prohibidos.

Así en el fallo de la Sala VI de la Casación penal italiana sentencia nro. 26819 del 8/7/2011, los magistrados sostuvieron que la resolución que impone la prohibición al imputado de acercarse “a todos los lugares frecuentados” por la víctima omitió indicar como lo exige el artículo 282 bis del código procesal penal italiano, de modo específico, que la medida se refiera a “lugares determinados”.

Según los jueces, la medida prevista se caracteriza por ser normativamente “equilibrada” sobre la situación que intenta proteger por vía cautelar. Así, el juez penal está acostumbrado a dictar medidas cautelares totalmente predeterminadas las cuales generalmente no necesitan especificaciones para su dictado y, en caso de que se exijan, son de mínima entidad.

Sin embargo -continúan- tanto la medida de alejamiento de la casa familiar como la prohibición de acercamiento se caracterizan por cuanto otorgan al juez el deber de verificar no sólo los presupuestos de aplicación ordinarios para la procedencia de la cautelar y cumplir con sus objetivos sino también limitar las consecuencias de la medida

De tal suerte, cuando se dispone un alejamiento de la casa familiar, el juez penal puede prescribir determinadas modalidades de visita del sujeto, por ejemplo teniendo presentes las exigencias educativas de los hijos menores. Por su parte, en la prohibición de acercamiento, el juez debe individualizar los lugares a los cuales el imputado no puede acercarse.

Asimismo, para mayor garantía, puede prescribir que éste no se acerque tampoco a los lugares frecuentados por los parientes de la persona ofendida y, además, indicar la distancia a la que debe permanecer de esos lugares.

También en ese fallo se sostuv que corresponde al juez disponer la prohibición de comunicarse con la víctima de parte del imputado debiendo indicar específicamente los medios prohibidos y, en ambos casos, si concurrir a un lugar fuese necesario por motivos de trabajo o habitacionales, el juez debe prescribir las modalidades en que se desarrollarán y sus limitaciones concretas.

Según las expresiones jurisprudenciales, resulta evidente que la eficacia de estas medidas, tendientes a evitar el peligro de la reiteración de las conductas ilícitas, se encuentra subordinada a cómo el juez, dentro de los parámetros legales, la llena de contenido.

Continuando con este razonamieto, se exige un balance entre los bienes jurídicos en juego, para lo cual el juez debe aportar mesura en su dictado adaptándola a las circunstancias que se le presentan. Del mismo modo, el Ministerio Público debe darle al juez un panorama mucho más amplio que el que otorgan los hechos principales, brindando también detalles que puedan ayudar a la toma de decisión.

Así pues, en los casos de la medida cautelar prevista en el artículo 282-ter c.p.p., cobran especial relevancia los datos de los lugares donde habitualmente concurre la persona ofendida o sus parientes, fundamentalmente por cuanto es funcional al tipo de tutela que busca asegurarse con la medida, tendiendo a evitar la repetición del delito.

Agregan los juecs que, al explicitarse los “lugares determinados”, se puede así controlar el cumplimiento de la medida y dar cumplimiento a las exigencias de seguridad, tutela de la víctima y el menor sacrificio posible para el imputado.

Sin embargo, en un reciente fallo en los casos en que la medida implique mantener una distancia mínima entre el agente y la persona ofendida, basta con identificar debidamente a la víctima (Casación nro. 38085/2015). Ello lleva a que, en caso de encuentros casuales, el agente deba, inmediatamente, restablecer la distancia mínima impuesta. (Casación. nro. 19552/2013; Casación. nro. 36887/2013; Casación nro. 13568/2012).

3. El procedimiento di “amonestación” [advertencia] (solicitud al Co- misario)

Otro mecanismo de prevención del delito es la denominada “amonestación” o “advertencia” por la cual se prevé que la persona ofendida pueda recurrir de modo alternativo, antes de interponer querella, al “procedimiento de amonestación”, legislado a través del artículo 8 de la ley nro. 38/2009 .

Este procedimiento tiende a hacer desistir al acosador de las actividades persecutorias mediante una “invitación” a través de las fuerzas de seguridad, a interrumpir su interferencia en la vida de la víctima.

El procedimiento tiene tres fases, la primera en la cual la víctima expone los hechos ante la autoridad y solicita al Comisario una advertencia verbal al agente. La segunda en la que el Comisario, una vez recibida la solicitud, reúne la información necesaria para citar al acosador e informarle de los hechos y la tercera en la que el Comisario puede decidir por el rechazo (si considera que no existen elementos suficientes para proceder o bien que se haya interpuesto querella) o por la admisión de la solicitud emitiendo la “amonestación” instando al agente a desistir de sus conductas.

La “amonestación” tiene que ser oral y motivada bajo pena de ilegitimidad, labrándose a tal fin un acta. Asimismo, el procedimiento tiene consecuencias prácticas como ser posibles suspensiones en la autorización para portar armas y un eventual aumento de la pena en caso de condena.