1. ¿Para qué regulamos a los y las abogadas?

La necesidad de regular el ejercicio profesional de las y los abogados dada su relevancia social es indudable. No obstante, es necesario observar cuidadosamente el proceso de profesionalización y regulación pues, sus fines originales pueden terminar siendo pervertidos en el proceso de implementación y la medicina puede terminar siendo peor que la enfermedad. La mirada crítica a los proyectos de profesionalización no es novedosa en la academia jurídica. Trabajos como el de Richard Abel, basado en la sociología de las profesiones de ^{Magali Larson (1977)}, ya lo han hecho. Por ende, nuestro objetivo, como señalamos al inicio de este texto, no es desarrollar una mirada novedosa. Nuestro objetivo, más modesto, pero no por eso menos urgente, es traer a la discusión mexicana algunas ideas y argumentos que ya han sido advertidos en otros lugares.

^{Richard Abel (1981)} formula una pregunta que puede parecer tonta, pero termina siendo crucial al momento de pensar en la profesionalización y las ideas que vienen aparejadas con ella como la colegiación y la certificación. Su pregunta es ¿por qué, en el caso de la profesión jurídica estadounidense, la American Bar Association (ABA) emplea tantos recursos, tiempos y esfuerzos promulgando reglas que apunten a promover la conducta ética de quienes ejercen la abogacía? La pregunta puede catalogarse como tonta porque su respuesta parece ser obvia: promover un ejercicio ético del derecho y así proteger mejor los derechos e intereses de los ciudadanos cuando interactúan con ya sea como sus clientes, contraparte o terceros no directamente implicados. Gran parte del trabajo de ^{Richard Abel (1981)}, consiste entonces en demostrar que en realidad las normas jurídicas que pretenden regular las conductas de las y los abogados en realidad no logran hacerlo y tampoco buscan hacerlo.

Demostrado esto, la pregunta se hace más acuciosa. ¿Por qué entonces tanto empeño, esfuerzo y recursos en un proyecto que no logra lo que promete? Para Richard Abel, lo que persiguen las normas y el proyecto de profesionalización no es una práctica ética del derecho o una mayor protección a los derechos de los ciudadanos frente al poder que ostentan los y las abogadas y la asimetría de información que existe en la relación abogado-cliente. El objetivo real de la profesionalización y la proliferación de normas, comités regulatorios y demás, es legitimar el monopolio que quienes ejercen la abogacía tienen sobre la práctica jurídica y así asegurar un nicho de mercado (ingresos económicos) y un alto estatus social para la profesión jurídica (^{Richard Abel, 1981}).

No desarrollaremos a detalle la argumentación de Richard Abel pues creemos que para esos efectos resulta mejor consultar su trabajo directamente, no obstante, explicaremos a grandes rasgos su argumento.

Richard Abel señala que es equivocada la creencia que asume que los códigos de ética, barras de abogados, procedimientos sancionatorios, tienen como fin garantizar una práctica "más ética" del derecho. Esto ocurre por tres distintas razones: porque las normas en realidad no indican a quienes ejercen la profesión jurídica cómo comportarse frente a los dilemas éticos con los que se cruzan, porque (incluso si dijeran cómo deben comportarse) no son interiorizadas por las y los abogados y porque (incluso si fueran interiorizadas) en los casos donde algún abogado o abogada se apartara de la conducta que exigen, éstas por lo general no acarrean una sanción aún a pesar que existen mecanismos y órganos facultados para sancionar estas conductas (^{Richard Abel, 1981}). Es importante señalar que, el argumento que desarrolla Richard Abel se basa en el estudio empírico que ha hecho de la profesión jurídica estadounidense y la ABA.

Lo anterior implica dos cosas: primero que pensar que lo que ha ocurrido allá, ocurrirá necesariamente en cualquier otro país o contexto de manera idéntica no es necesariamente cierto pues son contextos diferentes; segundo, que a pesar de lo anterior, es necesario reconocer que en todo caso sí puede ser medianamente predictivo de lo que ocurrirá en otros lugares y proyectos similares al menos por dos razones: porque aun a pesar de variaciones en los sistemas procesales (sistemas inquisitivos, acusatorios o mixtos) el rol de quienes ejercen la abogacía y los dilemas éticos a los que se enfrentan son muy similares (^{Sergio Anzola Rodríguez, 2019}) y porque una de las jurisdicciones que ha hecho mayores esfuerzos por regular la profesión es la estadounidense la cual ha desarrollado múltiples reglas, cánones, jurisprudencia, teoría y doctrina al respecto. El que haya sido una jurisdicción prolífica en la regulación de los y las abogadas y su estudio no quiere decir que sea mejor, pero sí quiere decir, por lo menos, que ha tenido más debates y más experiencia en el asunto, y sólo por eso, ya valdría la pena prestar atención a lo que allí ha ocurrido.

Richard Abel afirma que las normas no tienen un impacto real sobre la conducta de los y las abogadas por la forma en que están diseñadas y redactadas. Para que una norma incida en la conducta de una persona, ésta tiene que indicar de manera clara y concisa la conducta que se espera de esa persona cuando se encuentre frente a determinada situación. Entre más vaga y menos concreta sea la redacción de la norma, menos capacidad tendrá para incidir sobre la conducta de la persona a la que va dirigida. La gran mayoría de normas que regulan el actuar de las y los abogados se caracterizan precisamente por esa vaguedad y falta de precisión. Cuando se da el caso opuesto; es decir, cuando las normas parecen sugerir una conducta clara y discernible, el mismo código contempla una serie de estándares o calificativos que permiten reinterpretar la orden que, en un primer momento, pareció ser clara. Esto es, los códigos de ética parecen contener siempre una válvula de escape que no permite determinar de manera clara la conducta que se espera de un abogado (^{Richard Abel, 1981}).

Otro problema propio de las reglas es que éstas no regulan situaciones, escenarios y roles donde hay muchísimos dilemas éticos. Si estos escenarios existen y todos somos conscientes de ellos, pero aun así las normas no los regulan, el argumento según el cual la promulgación de códigos y tribunales de ética apunta a proveer una abogacía "ética" es falso.⁶

Un problema adicional identificado por Richard Abel en el argumento de las normas como promotoras de una abogacía ética es la irrelevancia de las normas en la conducta de los y las abogadas. Para poder afirmar que una conducta determinada ocurre porque así lo ordena un código de ética, esa conducta debe obedecer no a la moralidad común sino, en realidad, a lo que ordena el código de ética. El problema en identificar esta causalidad (es decir que quienes ejercen la abogacía actúan éticamente porque el código de ética se los ordena y no por otra razón) se debe a que muchas disposiciones de los códigos de ética se limitan simplemente a señalar pautas de conducta obvias que deben regular no sólo la conducta de quienes ejercen la abogacía, sino de cualquier persona: no mentir, hacer el trabajo diligentemente, informar a mi cliente sobre los desarrollos de su caso, no sobornar ni coaccionar a otros para que hagan algo a favor mío o de mi cliente, etcétera (^{Richard Abel, 1981}).

En resumen, el problema con el diseño y redacción de las normas de la ética profesional de las y los abogados es que pecan por defecto (lo que en inglés denominan underinclusive) al no regular todos los escenarios complejos, o al no indicar claramente la conducta que se espera, y pecan por exceso (lo que denominan overinclusive), es decir, simplemente son una moral común codificada, es decir, nos ordenan hacer cosas que ya tenemos interiorizadas y que obedecemos no porque sean derecho positivizado sino simplemente porque sus órdenes ya son parte de nuestra moral común.

Además de los problemas que Richard Abel encuentra en el diseño y redacción de las normas proferidas por la ABA, argumenta que, en el contexto estadounidense son pocos los esfuerzos por garantizar que los y las abogadas conozcan y aprendan dichas normas (^{Richard Abel, 1981}). Por lo general, los cursos de ética profesional en las facultades de Derecho terminan siendo cursos de relleno y las reglas son memorizadas para contestar exámenes y posteriormente son fácilmente desechadas. Tampoco hay esfuerzos sistemáticos ni obligaciones reales de tomar cursos de actualización o de evaluar periódicamente el conocimiento que se tiene sobre estos temas.

Por otro lado, Richard Abel encuentra que los controles al cumplimiento voluntario y coercitivo no son efectivos.⁷ Aunque es un lugar común afirmar que las y los abogados tienen un interés por ser percibidos dentro del gremio profesional como practicantes éticos que cumplen con los valores y normas jurídicas que rigen el ejercicio profesional, la verdad pareciera ser que la profesión (o al menos sectores significativos de ella) ejercen presión social para que los y las abogadas actúen en contravía de ellas. Según ^{Richard Abel (1981)}, las y los abogados no sienten una presión real para cumplir las normas de conducta, por el contrario, la presión que sienten parece llevarlos a querer hacer más dinero, ganar los casos a toda costa y ser percibidos como "ganadores" por sus colegas. La ética parece más etiqueta que convicción real.

Si el escenario del cumplimiento voluntario no es halagador, el escenario del cumplimiento coercitivo es aún más gris. ^{Richard Abel (1981)} encuentra que, en el contexto estadounidense, son pocos los casos investigados y las sanciones efectivamente impuestas a abogados y abogadas. Las conductas violatorias de las normas del código de ética son pocas veces percibidas por los ciudadanos lo que hace que haya pocos casos decididos pues hay muy pocas denuncias que activen los mecanismos de investigación. En los pocos casos que son estudiados, pocas veces se considera que efectivamente hubo una violación al código de ética, o, cuando se encuentra alguna conducta indebida, el mismo código, dada su vaguedad e indeterminación, termina encontrando alguna excepción o justificación a la conducta. Por último, cuando efectivamente se interpone una sanción, esta tiende a ser pequeña o insignificante.

En el caso norteamericano, la proliferación de reglas y estructuras tendientes a vigilar el profesionalismo y conducta ética de las y los abogados no obedece realmente a garantizar un mejor servicio y una protección a los derechos de los clientes como lo vería la sociología funcionalista de Parsons y Durkheim, sino simplemente a asegurar un control del mercado de los servicios jurídicos. Cualquier ocupación en un sistema capitalista buscará controlar los mercados a los que vende sus servicios (^{Richard Abel, 1981}). Las profesiones aspiran a controlar la oferta de servicios controlando la producción de productores (es decir, la producción de quienes ejercen la abogacía) y la producción de servicios (es decir, la prestación de servicios jurídicos). Entre menos abogados y abogadas haya, y, entre menos oferta de servicios jurídicos exista, las y los abogados que se encuentren mejor posicionados al interior de la profesión asegurarán su trabajo y los altos honorarios que serán una consecuencia de la poca oferta junto con la alta demanda.⁸

Las normas sobre la ética profesional de los y las abogadas, además de tratar de asegurar un control de la prestación de servicios (cosa que en últimas logran apenas de manera parcial como el mismo Richard Abel señala) fungen una función importante como medio de legitimación, pues son un intento (fútil pero simbólicamente intento, al fin y al cabo) de las y los abogados de la élite para convencerse de que se han resuelto los dilemas éticos de la profesión y que pueden hacer el bien, mientras se hacen ricos (do well while doing good) (^{Richard Abel, 1981}). En una profesión donde los dilemas éticos son ubicuos y donde la población general ve a los y las abogadas sino como sujetos inmorales, al menos sí como amorales, los códigos de ética tratan de convencer a los propios abogados y a los ciudadanos de que en realidad sí hay una voluntad por hacer las cosas bien y que esa voluntad no es sólo política, sino que se ve materializada en reglas jurídicas, barras y colegios de abogados que pueden aplicarlas y sancionar a los que se aparten de ellas.

El problema, en todo caso, es que la función es puramente simbólica pues los códigos de ética no solucionan los dilemas éticos, simplemente los describen recogiendo en sus normas todos los valores en tensión, pero sin indicar por cual se debe optar al momento de llegar a una situación dilemática. Que los dilemas éticos no se resuelvan en el código no es algo necesariamente malo, al fin y al cabo, puede resultar mejor dejar que el juicio sobre el cuál es la conducta correcta sea más contextual que categórico como sugiere ^{William Simon (1988)}; lo que sí está mal, y hacia dónde se dirige la crítica de Richard Abel, es a atribuir a los códigos de ética, y en general a los proyectos de profesionalización, más de lo que son capaces de lograr sin reconocer el lado oscuro que puede esconderse detrás de ellos.

2. ¿De qué hablamos cuando hablamos de independencia de las y los abogados y cómo podemos perseguirla?

El fomento y garantía de independencia de quienes ejercen la abogacía es uno de los principales objetivos de los proyectos de colegiación obligatoria en México. Sus promotores consideran a los colegios de abogados como el medio idóneo para garantizar la libertad y la independencia en el ejercicio de la profesión ( ^{Oscar Cruz Barney, 2020}). Incluso, organizaciones internacionales que agrupan a los colegios de los profesionales del derecho, ponen en relieve como uno de sus objetivos, preservar la independencia de quienes ejercen la abogacía (^{Oscar Cruz Barney, 2020}). La Propuesta de Ley General para el Ejercicio de la Abogacía menciona como uno de los derechos de quienes ejercen la abogacía recabar y contener de todos los órganos corporativos la protección de su independencia y lícita actuación profesional (Ley General para el Ejercicio de la Abogacía, art. 37, ^{Oscar Cruz Barney, 2020}) y, como una obligación, la de denunciar al colegio cualquier atentado a la libertad, independencia o dignidad de un profesionista o de cualquier miembro de su actividad profesional en el ejercicio de sus funciones (Ley General para el Ejercicio de la Abogacía, art. 38, ^{Oscar Cruz Barney, 2020}). Para los promotores de la ley la independencia y libertad de las personas que ejercen la abogacía redunda en beneficio de la sociedad y del adecuado ejercicio profesional del derecho (Ley General para el Ejercicio de la Abogacía, art. 66, en ^{Oscar Cruz Barney, 2020}).

Según lo anterior la independencia en el ejercicio profesional del derecho parece ser un valor fundamental para la profesión jurídica. Dada la centralidad de este concepto, y basándonos en discusiones y debates que ya han ocurrido en otros lugares y contextos, quisiéramos señalar que al hablar de manera genérica sobre la "independencia de los abogados y abogadas" podemos estar refiriéndonos a distintos tipos de independencias, distintos focos de amenaza a esas independencias, y cada aspiración por "independencia" puede obedecer a razones distintas y requerirá de estrategias o mecanismos distintos para su protección. Al final, puede ser que encontremos razones válidas para apoyar la independencia en cualquiera de sus múltiples variantes. No obstante, creemos que, para tener una mayor claridad conceptual y una discusión más rica alrededor de los proyectos de colegiación y certificación, es conveniente "desempacar" el concepto genérico de independencia y verlo en sus distintas facetas.

El texto en el cual nos basamos e inspiramos para invitar a esta observación minuciosa es el artículo seminal de Robert Gordon The Independence of Lawyers escrito en 1988. En este texto el autor hace un esfuerzo por descifrar a qué se han referido históricamente los y las abogadas estadounidenses al momento de hablar sobre su independencia profesional y cómo han tratado de perseguirla y fomentarla. El texto comienza señalando que bajo la sombrilla de "independencia" pueden caber por lo menos 3 fenómenos distintos: i) independencia regulatoria; ii) independencia sobre las condiciones de trabajo; iii) independencia política. La independencia que a él le interesa entender en su desarrollo histórico es la última, la independencia política de quienes ejercen la abogacía.

A continuación, nos referiremos brevemente a cada una de ellas a fin de mostrar la complejidad que puede subyacer a un término que en México puede estar leyéndose de distintas formas por distintos actores sin que nos percatemos de ello.

Siguiendo a ^{Robert Gordon (1988)}, por independencia regulatoria nos podemos referir a la prerrogativa que tiene la profesión jurídica para regular sus propias prácticas de manera autónoma sin intromisión alguna de personas externas a la profesión. La independencia regulatoria puede entenderse como un intercambio de favores (no necesariamente justo o equitativo) entre el Estado y un grupo profesional: a cambio de que la profesión jurídica preste sus servicios a la sociedad, a ella se le otorga el beneficio público de autorregular sus prácticas. De esta forma a las abogadas y los abogados se les asigna (por medio de un monopolio que limita el acceso de los legos a las cortes o simplemente mediante la tecnificación de la disciplina jurídica que dificulta el acceso a las cortes para los legos) la responsabilidad de representar a las personas en sus asuntos jurídicos. A cambio de la prestación de este servicio (que no es gratuito y que, al contrario, lucra a los y las profesionales del derecho y sólo en situaciones muy específicas y limitadas se presta como un servicio público) el Estado permite que la profesión jurídica auto regule su práctica: en términos concretos que determine los controles de acceso (quién es abogado, qué requisitos deben cumplirse para ser abogado, qué se define como práctica jurídica, etcétera) y supervisión y permanencia (qué es una representación adecuada, qué entra y qué no entra bajo el secreto profesional, cómo se reparte la toma de decisiones entre abogado y cliente, qué tipo de sanciones deben aplicarse a los infractores de deberes profesionales, etcétera). Esta lógica se sostiene no sólo con base en el intercambio de favores, sino también bajo la idea según la cual, dada la asimetría de conocimiento frente al derecho entre los profesionales del derecho y las personas que no son abogadas, resulta difícil evaluar la calidad del servicio prestado por un abogado sin ser también abogado. El desempeño de un experto, los procesos de formación que deben seguir los que quieren ser expertos algún día, sólo pueden ser definidos y evaluados por los mismos expertos. En este sentido, la tecnificación del campo jurídico y la experticia requerida para desempeñarse en él termina justificando la independencia regulatoria. Permitir que personas no familiarizadas con el derecho determinen los requisitos para el ejercicio y la calidad en el ejercicio puede ser no sólo injusto (se juzgaría con estándares equivocados) sino además peligroso pues podría poner en riesgo el buen desempeño profesional.

Pasando al segundo concepto de independencia, nos referimos a la independencia o autonomía sobre las condiciones de trabajo, la ausencia de injerencia sobre la forma en que una abogada o abogado determina cómo llevar a cabo su trabajo ( ^{Robert Gordon, 1988}). Esta independencia supone entonces que si bien el cliente determina los objetivos que su abogada o abogado debe perseguir, el profesional es quien decide de manera independiente dos cosas: primero, si toma o no el caso (no está obligada por ley a llevar todos los casos que lleguen a su despacho), y decide, de manera independientemente, los medios adecuados bajo el marco de la ley para lograr el fin encargado por su cliente. Bajo esta luz, la independencia significa entonces, un espacio vedado a terceros donde la persona profesional del derecho decide libre de cualquier presión, cómo llevar a cabo su trabajo. Esta independencia protege su labor intelectual y el desarrollo de sus tareas materiales de interferencias del propio cliente, del juez, de superiores jerárquicos, de otros abogados o de barras de abogados o colegios de profesionistas. Esta independencia se materializa en la libertad que tendría el o la abogada para determinar, entre otras cosas, las pruebas a aportar, los testigos a interrogar, las preguntas a formular y los argumentos que se esgrimirán. Se supone que esta independencia es necesaria por el desconocimiento que tendría el cliente sobre los medios y técnica jurídica para alcanzar sus objetivos, y también porque personas externas a la relación abogado-cliente que no deberían conocer el caso, dada la confidencialidad y confianza que rige la relación abogado-cliente, no tendrían la información necesaria ni la autorización del cliente, para determinar cómo llevar a cabo la representación jurídica de sus intereses.

Para ^{Robert Gordon (1988)} es comprensible que la profesión jurídica persiga afanosa e insistentemente estos dos tipos de independencias. Tanto la independencia regulatoria como la independencia frente a las condiciones de trabajo otorgan a la profesión jurídica prerrogativas que les reportan beneficios significativos: tienen un monopolio en la prestación de servicios jurídicos que garantiza la protección de su mercado frente a competidores externos y, además, la misma profesión jurídica determina de manera exclusiva la manera en que debe evaluarse la prestación de sus servicios. Leído de esta forma, es decir, pensando exclusivamente en los beneficios que estas independencias reportan a los profesionales del derecho, la búsqueda de ellas puede verse con suspicacia pues dan demasiado poder a la profesión y la dejan exenta de supervisión externa. Atendiendo a esto, estas independencias también se justifican de cara a los intereses de los clientes sosteniendo que sin ellas se puede poner en riesgo, no sólo la prestación de servicios técnicos y expertos a los clientes, también el ambiente de confianza y confidencialidad que, se argumenta, es necesario para una adecuada representación de los intereses del cliente.

La tercera noción de independencia, la que desarrolla a fondo ^{Robert Gordon (1988)}, es la independencia política de las abogadas y los abogados. Para él, esta independencia se caracteriza por los beneficios que reportaría, no sólo a abogados y clientes, sino en términos sociales y políticos a la sociedad en general. Para explicar lo que él entiende por independencia política, hace una descripción de dos visiones de la abogacía que permiten acercarse con mayor precisión a su definición de independencia política. La práctica de la abogacía puede verse desde dos visiones: una liberal que considera que la principal amenaza a la independencia de las y los abogados viene del Estado, y una visión pública que considera a los clientes como principal amenaza para la asesoría jurídica independiente.

En la visión liberal, se considera que la defensa de los derechos individuales de las personas, principalmente cuando es el Estado el que amenaza con vulnerarlos, requiere que las abogadas y los abogados puedan defender los derechos de sus clientes exentos de cualquier presión o control por parte del Estado. Como acertadamente indica ^{Robert Gordon (1988)}, este argumento llevado al extremo carece de sentido. Cualquier persona que crea decididamente en la importancia de una defensa libre de controles y presiones del Estado, aceptará en algún punto, que el ejercicio de esa defensa debe hacerse dentro de un marco regulatorio y siguiendo determinadas reglas de la ética profesional. Por ende, la discusión no es una de libertad vs. regulación, sino sobre la forma y contenido de la regulación, porque esta es siempre necesaria.

Los partidarios de la visión liberal sugieren que la regulación debería permitir a quienes ejercen la abogacía (sobre todo a los abogados defensores en materia penal) un amplio margen de discreción para determinar por sí mismos qué tanto deben colaborar con la administración de justicia ( ^{Robert Gordon, 1988}). Esta visión supone que la mejor manera de proteger los derechos de todas las personas es por medio de una defensa parcializada de sus derechos donde el abogado de cada parte explota los errores del contrario, los vacíos y contradicciones de la ley y la interpreta de la forma que más beneficie a su cliente. La parcialidad de cada abogado, sumado al rol del juez que funge como garante del debido proceso e igualdad de armas garantiza, aparentemente, el resultado más justo. Para que esta visión pueda materializarse la injerencia del Estado sobre la labor de los abogados y las abogadas debe ser mínima. Las reglas que guían el actuar profesional deberían limitarse a prohibir las tácticas o actuaciones abiertamente ilegales como los sobornos, fabricación o destrucción de pruebas. De ahí en adelante, cualquier regulación adicional como, por ejemplo, una que contemple determinada obligación de compartir con el juez o la contraparte información relevante para el caso, sería vista como una injerencia sospechosa sobre la independencia requerida para el ejercicio profesional.

Del otro lado, la visión pública de la profesión considera que, dado que los abogados no son sólo representantes de sus clientes, sino también representantes del derecho ante sus clientes, la regulación que se les aplica debería asignarles obligaciones para colaborar en la administración de justicia y consolidación del Estado de derecho. Llevada a su extremo, esta visión también pierde poder prescriptivo pues cualquier abogado, por más leal que sea a su cliente, sabe que debe respetar y seguir determinadas normas que limitan lo que puede hacer por su cliente. De nuevo, la discusión no es sobre regulación vs. libertad, sino sobre cuál debe ser el contenido y forma de esa regulación, y cuál debe ser la actitud que los abogados y las abogadas adopten frente a esta regulación, si deben tomarla en serio y tener claro sus límites, o si es una regulación a la que podrían buscarle vacíos y contradicciones a ser explotadas para beneficio de su cliente.

Para la visión pública, la regulación del ejercicio profesional debería ir más allá de regular lo básico (prohibir sobornos, fabricación o destrucción de pruebas, etcétera) y debería regular de manera más concreta las tácticas y estrategias de quienes ejercen la abogacía: establecer la información que estarían obligados a revelar a la contraparte y al juez aun cuando ésta pueda perjudicar a su cliente, establecer límites claros a la forma en que se pueden interpretar las normas, delimitar claramente las demandas o recursos judiciales frívolos, etcétera. Esta regulación limitaría entonces lo que puede hacer un abogado por su cliente. Al estar obligado por la ley a comportarse de determinada manera en la defensa de los intereses de su cliente, el abogado estaría justificado en moderar la parcialidad e intensidad que exhibe en la defensa de su cliente, no por falta de interés o por convicciones personales, sino por respeto a la ley.

Tanto los abogados y las abogadas que simpatizan con la visión pública como los que simpatizan con la visión liberal, encuentran un punto de encuentro sobre la necesidad de mantener cierta independencia frente a sus clientes. Este punto de encuentro yace en la práctica y en el ejercicio cotidiano del derecho y se materializa en deberes, consejos o máximas del tipo: no desarrollar lazos emocionales con el cliente, no creer absolutamente todo lo que el cliente dice, etcétera (^{Robert Gordon, 1988}). Esta independencia frente al cliente parece ser aceptada y poco problemática. Sin embargo, la idea de independencia que Robert Gordon quiere empujar es aquella que, en su opinión, está cristalizada en el numeral E de la Regla 3.4 del Model Rules of Professional Conduct de la American Bar Association (2020). La traducción al español del título de esta regla podría ser "Lealtad con la contraparte y su abogado". El numeral E dice lo siguiente:

Durante un juicio un abogado no debe aludir a cualquier asunto que el abogado no crea razonablemente que sea relevante o que no esté respaldado por evidencia admisible, afirmar el conocimiento personal de los hechos en cuestión, excepto cuando testifique como testigo, o expresar una opinión personal sobre la justicia de una causa, la credibilidad de un testigo, la responsabilidad de un litigante civil o la culpa o inocencia de un acusado. (Cursiva fuera del texto original)

A ^{Robert Gordon (1988)} le interesa de manera específica la obligación que tienen las abogadas y los abogados de abstenerse de expresar su opinión sobre la justicia de una causa, la credibilidad de un testigo o la responsabilidad de un litigante o inocencia de un acusado. Esta regla tiene un propósito evidente y es preservar la efectividad y credibilidad de los abogados y las abogadas como defensores de distintos clientes y distintas causas. Se supone que, para garantizar adecuadamente el acceso a la justicia y la representación y defensa de los derechos de todas las personas, las y los abogados no deben identificarse en exceso con sus clientes y causas. Se aconseja una cierta separación entre la causa, cliente y abogado. Si un abogado se identifica de manera muy estrecha con un determinado grupo de clientes o causas, esto puede mermar su capacidad para defender en un futuro a personas que podrían ser contrapartes de sus clientes.

Por ejemplo, un abogado laboralista dedicado la defensa judicial de un empleador, que manifieste como opinión personal (no como alegato jurídico o en su rol de abogado litigante) que su cliente siempre ha tenido la razón y que es víctima de ataques injustificados y falsos por parte de los empleados que lo demandan, comprometería su capacidad para defender de manera efectiva, en un futuro, los derechos de empleados no sólo de quien fue su cliente (el empleador), sino de otro tipo de empleados en general. Esto ocurriría porque su opinión sugeriría no sólo que prestaba sus servicios técnicos y jurídicos, sino que, además, tenía una convicción íntima y personal en la justicia de la causa de su cliente, y posiblemente (dependiendo del caso), de la causa de los empleadores como gremio. La expresión de esta convicción personal menoscabaría la prestación futura de servicios profesionales.

Lo que esta regla sugiere es que, si bien las capacidades técnicas y profesionales de los abogados y abogadas están a la venta, sus convicciones políticas y personales no lo están y no lo deberían estar (^{Robert Gordon, 1988}). Los servicios de representación que compra el cliente se restringen al campo jurídico y su representación técnica. Las convicciones personales del abogado deben quedar a salvo de la comercialización a efectos de poder ser empleadas de manera adecuada, no sólo para otros clientes futuros, sino en la vida pública. Por ejemplo, cuando una reconocida abogada o abogado dedicada al derecho corporativo se identifica en exceso con su cliente y defiende sus intereses con ahínco no sólo por medio de su representación jurídica, sino también en la cotidianidad mediante pronunciamientos de índole personal, se corre el riesgo de que las convicciones personales de esa abogada o abogado sean devoradas por su rol profesional. De esta forma, por ejemplo, el o la abogada hipotética a la que hacemos referencia podría verse impedida de participar u opinar sobre asuntos regulatorios que tengan que ver con la línea de negocios de su cliente. Dicho impedimento no se limitaría a un plano legal como cuando se configura una inhabilidad o un conflicto de interés, sino que incluso podría implicar la pérdida de agencia de la o el abogado, la anulación de su "persona pública", su falta de interés en participar en la vida pública de la sociedad, o al menos, la suspicacia de que en realidad no habla basada en sus convicciones personales y su conocimiento técnico, sino en intereses económicos.

^{Robert Gordon (1988)} alude a la independencia política de las y los abogados como la salvaguarda de esa esfera íntima y personal, a pesar de un ejercicio profesional que implica necesariamente la representación de intereses de terceros. Resulta vital que la vida profesional no impida o limite sobremanera su participación en la vida pública. La preocupación por la participación de los y las abogadas en la vida pública, como bien señala Robert Gordon, es herencia del movimiento federalista y las ideas de Tocqueville. La fe en los abogados y abogadas como una élite burguesa, racional y capaz de frenar los impulsos contradictorios de sectores dispares de la sociedad era una impronta del pensamiento de las abogadas y abogados federalistas.⁹ Traer dichos ideales a la práctica contemporánea del derecho resulta difícil por los cambios sociales ocurridos no sólo en la sociedad en general, sino también en la composición de la profesión jurídica. Además, el proyecto de concebir a las y los abogados como una élite ilustrada y con unas habilidades superiores al resto de los ciudadanos para participar de manera más intensa en la vida pública resulta antidemocrática. No obstante, tampoco es menos cierto que por la formación que reciben, por los trabajos que realizan y por las posiciones de poder y relevancia en el ámbito social, económico y político, aun hoy los y las abogadas siguen siendo actores sumamente relevantes no sólo para defender los intereses de sus clientes sino para dar respuesta a las necesidades y problemáticas sociales dejando a un lado las facciones e intereses comúnmente representados y defendidos en su trabajo jurídico.

Como demuestra esta descripción muy corta del artículo de Robert Gordon (al cual no hacemos justicia pues es mucho más rico de lo que acá podemos demostrar), es evidente que usar la palabra "independencia" de manera genérica no permite tener claridad conceptual sobre el fenómeno específico al cual nos queremos referir. Tener esta claridad y definir de manera clara, qué tipo de independencia es la que se busca promover facilitará el diseño de estrategias para alcanzarla, así como el análisis crítico. Este último punto, el del análisis crítico, es sumamente importante pues el lector cuidadoso y suspicaz, ya se habrá percatado, no sólo de las virtudes que pueden subyacer detrás de los tres conceptos de independencia, sino también de las críticas que pueden hacérsele a ellas. Creemos que esta distinción, que invita a hacer Robert Gordon, es urgente en el debate de la colegiación y profesionalización en México.

3. ¿Cuál es el mejor mecanismo para regular a los y las abogadas?

Por lo general, las iniciativas y discusiones respecto a la regulación del ejercicio profesional de la abogacía asumen que la única (o si no la mejor) forma de regular a los y las abogadas es mediante el establecimiento de un cuerpo de profesionales del derecho (en el caso mexicano, los colegios de abogados) que con base en su conocimiento interno de la profesión y unas reglas (código de ética) investigan a los colegiados con base en quejas formuladas por clientes, otros abogados y abogadas o, en algunos casos, terceros interesados.

Este lugar común es cuestionado por ^{David Wilkins (1992)}, quien escribe desde un contexto donde, por el contrario, existen múltiples mecanismos de control al ejercicio profesional del derecho. El objetivo de David Wilkins es demostrar la importancia que tiene el contexto particular en el que los abogados y abogadas se desempeñan a fin de poder evaluar cuál de esos distintos mecanismos de regulación garantiza de mejor forma los dos elementos que toda regulación del ejercicio profesional de la abogacía persigue: independencia profesional (frente al Estado y frente al cliente) y cumplimiento de las normas que la regulan.

Si bien el contexto histórico en el que David Wilkins escribió su artículo pudo tener el efecto de identificar las virtudes y limitaciones de cada uno de los distintos mecanismos de control existentes, traer sus ideas al contexto mexicano puede resultar útil para expandir la imaginación y, con base en experiencias de otras latitudes, ver qué problemas resuelve de manera adecuada y eficiente la colegiación obligatoria, y qué problemas deja sin resolver, los cuáles nos obligarían a pensar en otra serie de mecanismos concurrentes que garanticen la prestación adecuada de servicios jurídicos en todos los contextos y para todo tipo de usuarios e interesados.

^{David Wilkins (1992)} identifica cuatro mecanismos de control al ejercicio profesional en el contexto en el que él escribe:

El trabajo de ^{David Wilkins (1992)} consiste entonces en analizar qué tan bien funciona cada uno de estos cuatro mecanismos a la luz de dos tipos de argumentos: la independencia que logran garantizar a los y las abogadas, y su efectividad para lograr cumplimiento (entendiendo que un alto índice de cumplimiento es deseable siempre y cuando los costos no superen los beneficios que se reporten).¹⁰ El punto importante que suma David Wilkins es la importancia del contexto a la hora de hacer dicha evaluación.

Hace ya bastante tiempo la profesión jurídica se diversificó. Esta diversificación se ha dado por cambios en el mercado de los servicios jurídicos. Las y los abogados pasaron de tener como clientes principalmente a personas naturales, a tener como clientes a personas morales. Estos nuevos clientes tienen otras características y requieren otros servicios: no son usuarios ocasionales de servicios jurídicos, sino que por el contrario son usuarios frecuentes, requieren servicios no sólo (o no principalmente) en la representación en pleitos judiciales sino en el desarrollo cotidiano de sus negocios, tienen una chequera más grande y además, por lo general, están más o menos familiarizados con el derecho y la asimetría de conocimiento entre ellos y sus abogados y abogadas es menor que la que existe entre un abogado y una persona natural que no interactúa frecuentemente con el derecho; incluso, dicha asimetría es casi nula porque muchas veces estos clientes contratan otro abogado (abogado in house), que es el encargado de administrar y evaluar el trabajo que prestan abogadas y abogados externos.

Esta diversificación de clientes, necesidades y servicios implica, a su vez, formas de relacionarse distintas entre quienes ejercen la abogacía y los clientes. No es igual, por ejemplo, la relación de una mujer que acude ante un abogado de familia por primera vez para demandar a su expareja por un tema relativo a la custodia de su único hijo; a la de un abogado in house de una multinacional petrolera que analiza un concepto emitido por un despacho de abogados tributaristas sobre el marco regulatorio en materia fiscal para los inversionistas extranjeros en México. ^{David Wilkins (1992)} señala que, ante la diversidad de relaciones existentes, es difícil pensar en un único mecanismo de control que logre garantizar independencia y cumplimiento simultáneamente. La diversidad de relaciones entre abogado y cliente implica, en opinión de Wilkins, diversidad de mecanismos de control sensibles y útiles a cada contexto.

Sumado al reto de la complejidad que se desprende de unas relaciones cada vez más diversas, está el reto estructural que yace en la figura del abogado: el de defender los intereses de su cliente mientras que al mismo tiempo colabora con la administración de justicia; es decir, el reto (en algunos casos más agudo que en otros) de deber lealtad a dos partes que pueden estar enfrentadas. En términos concretos, y ya directamente conectado con el tema de la regulación, este reto se traduce en la dificultad de encontrar un mecanismo de control al ejercicio profesional que prevenga y sancione faltas que cometa el abogado contra el cliente (problemas de agencia) como puede ser cobrar honorarios exorbitantes, no informar sobre el desarrollo del proceso, olvidar interponer un recurso o interponer un recurso equivocado; como faltas que cometa el abogado contra terceros o la misma administración de justicia (externalidades) como puede ser por ejemplo interponer una demanda frívola, hacer una interpretación de la norma que no sea acorde a sus fines, aportar una prueba falsa, etcétera (figura 1).

FIGURA 1. Matriz con las posibles interacciones abogado-cliente (^{David Wilkins (1992), p. 818}).

Si bien no es nuestro propósito reproducir acá la totalidad de argumentos desarrollados por Wilkins en su obra, para sostener su tesis de que no hay un mecanismo de control que pueda garantizar por sí solo la independencia y cumplimiento de las disposiciones. Señalaremos muy brevemente algunos de los ejemplos que utilizó para mostrar la insuficiencia de los mecanismos frente a distintas situaciones.

En la figura 2, en los dos cuadrantes de la derecha se contemplan las situaciones en las que los y las abogadas pueden estar cometiendo una conducta que genera una externalidad, es decir, una afectación a terceros o a la administración de justicia (falsificar pruebas, esconder información, etcétera). Frente a estos dos cuadrantes los controles disciplinarios (aquellos que son activados principalmente por los clientes como las quejas ante los colegios de abogadas y abogados) pueden ser inútiles pues, bajo una visión instrumentalista pero en todo caso cándida, es poco probable que los clientes tengan un incentivo para denunciar una conducta de su abogado que en últimas tiene como objetivo beneficiarlos.¹¹ Es decir, los controles disciplinarios fallan al no garantizar la independencia del abogado respecto de su cliente. Por el contrario, los controles institucionales (aquellos activados por los foros en los cuales las y los abogados están ejerciendo su trabajo) pueden ser sumamente útiles para detectar y sancionar conductas de este tipo y garantizar la independencia del abogado frente al cliente.¹²

FIGURA 2. Representación gráfica (^{David Wilkins (1992), p. 820}).

Retornando a la figura 2, pero ahora en los dos cuadrantes de la izquierda, estos se enfocan en las actuaciones que pueden implicar una falla de agencia, es decir, actuar en contra de los intereses del cliente (cobrar honorarios exorbitantes, no mantenerlo informado, emplear una estrategia jurídica manifiestamente equivocada, etcétera). En estos casos pareciera entonces que es donde los controles disciplinarios (las quejas de parte de los clientes ante los colegios de abogados) serían más efectivos pues claramente todo cliente quisiera que se sancionará al abogado que ha actuado en contra de sus intereses. No obstante, ^{David Wilkins (1992)} argumenta que ese raciocinio tiene dos problemas.

En el cuadrante superior izquierdo, es decir, problemas de agencia cuando el cliente es una persona moral (pensemos el caso de una multinacional), los estudios empíricos de la sociología jurídica demuestran que los clientes pocas veces hacen uso de los controles disciplinarios; esto es, se abstienen de interponer una queja formal contra sus abogados. Esto ocurre principalmente porque la sanción más efectiva es el no volver a contratar sus servicios. Es una forma de autorregulación del mercado: a los malos prestadores del servicio, no se les contrata de nuevo. La decisión de no contratar de nuevo por lo general se disemina prontamente en el mercado. Esa información es valorada por otros potenciales clientes que, posiblemente, decidirán también no contratar a ese abogado en el futuro. Además de ser una sanción efectiva, también es una sanción que les ahorra costos pues no tienen que acudir ante el mecanismo disciplinario (supongamos el colegio de abogados) y gastar tiempo y recursos en la búsqueda de una sanción. En este sentido, para David Wilkins, los supuestos beneficios que reportaría un control disciplinario en ese cuadrante son superados por los costos de su operación (1992).

El cuadrante izquierdo, donde se presenta un problema de agencia con una persona natural, es posible que se piense que en este caso sí se hará uso del control disciplinario. No obstante, ^{David Wilkins (1992)} cree que tampoco en estas situaciones se da ese caso. Hay dos razones para ello: la primera es que en los mecanismos disciplinarios no hay un incentivo material, es decir, el cliente que presenta una queja contra su exabogado no obtendrá ninguna indemnización por el daño causado por su exabogado; a lo sumo obtendrá la satisfacción moral de lograr una sanción contra la persona que lo defraudó. La segunda, y más importante, es que es muy posible que al cliente individual que interactúa por primera vez (o supongamos por segunda vez) con un abogado le será muy difícil percatarse de cuándo ha sido afectado por una conducta irresponsable de su abogado. Dada la asimetría de información que existe entre él (supongamos un obrero que contrata un abogado para demandar a su empleador, o un ingeniero que demanda a la empresa que se apoderó injustamente de un invento suyo) y el abogado respecto del conocimiento jurídico, va a ser muy difícil que pueda detectar el momento y la acción precisa en la que su abogado le falló.

En conclusión, como bien señala ^{David Wilkins (1992)}:

(...) none of the four enforcement systems will efficiently control lawyer misconduct falling within each quadrant of the matrix. Disciplinary controls are unlikely to deter externality problems by either individual or corporate lawyers. Liability controls will fail to prevent misconduct that does not produce probable damages that outweigh transaction costs. Institutional controls generally ignore- and perhaps for individual clients even exacerbate agency problems. Legislative controls will either replicate the problems of disciplinary enforcement if they rely on complaints from injured parties or dramatically increase enforcement costs if the institute an active program of monitoring and independent investigation.

El punto de ^{David Wilkins (1992)}, compartido por nosotros, no es renunciar o demostrar la imposibilidad de regular la conducta de los abogados. Su punto es reconocer que existen: distintos tipos de conductas que se quieren controlar (problemas de agencia y problemas de externalidades), que cualquier mecanismo de control que se quiera implementar tiene unos costos para el Estado, los usuarios y los propios abogados, y que existen distintos tipos de clientes (corporativos/personas naturales, clientes con más poder/clientes con menos poder) y por ende distintos tipos de relaciones entre abogados y clientes. Al observar todos estos factores, como lo hace Wilkins con mucho esfuerzo y paciencia, es posible apreciar las falencias y virtudes que tiene cada mecanismo de control, para cada cuadrante de la matriz. Esto debe entenderse entonces no como una crítica demoledora, sino como una invitación a ver la complejidad del problema, atender a los intereses y necesidades de las personas implicadas en él, y pensar creativamente en diversos modelos de regulación que permitan alcanzar los proteger los intereses en juego sin incurrir en costos excesivos e innecesarios.