I. Introducción

En los últimos años, la Décima Época del Poder Judicial de la Federación ha introducido en México la figura de los daños punitivos, propia del sistema anglosajón, de forma alarmante, hasta referirse que los daños punitivos se insertaron para una justa indemnización para casos del derecho civil.¹ Lo curioso de estas sentencias, todas con votos disidentes y concurrentes, es que las mismas se basan en la doctrina anglosajona, desdeñando a nuestro entender la historia jurídica de la responsabilidad civil en México procedente del sistema romano-germánico, que ha evolucionado hasta convertirse en una responsabilidad integral.

Todo lo anterior sorprende a la autora del presente texto porque en los casos examinados generalmente en la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) se aplican sanciones económicas que no responden a una norma previa ni al análisis cuantitativo proporcional del porqué de esas sanciones civiles-penales. Los argumentos se han quedado en el carácter punitivo que debe cumplir la responsabilidad civil y que, por cierto, no aparece en las legislaciones civiles mexicanas, sólo en el caso de la cláusula penal, con límites establecidos.

La razón y objetivo de este trabajo es analizar la realidad evolutiva de los daños punitivos, así como su forma de aplicación en el sistema del common law que se reconoce como válida para sustentar las sentencias cuestionadas, así como la admisión o no de esta figura en el derecho romano germánico del cual procede el sistema jurídico mexicano.

La hipótesis de esta investigación queda determinada en torno a que los daños punitivos son excepcionales en el derecho anglosajón y no admitidos en el derecho continental europeo, siendo reconocidos sólo en algunos casos a través del derecho internacional privado, en el que se le da valor a sentencias que no contravengan el orden público.

Por ello, en la estructura de este trabajo se parte del origen y concepto de los daños punitivos en Estados Unidos de América e Inglaterra, para realizar un análisis de los requisitos que se exigen para su cuantificación y las razones por las cuales se han convertido en aplicables. Con posterioridad, se entra en el estudio y valoración de los daños punitivos en países como Alemania y España, este último con gran influencia en el derecho mexicano, donde aparece la figura de la responsabilidad civil con su carácter compensatorio en los códigos civiles de la República Mexicana.

Así también se realiza una breve valoración en el derecho internacional privado mediante un estudio de caso acerca de cómo se insertan los daños punitivos en el sistema de administración de justicia de países que no admiten dicha figura. Por último, se analiza la forma en que se introducen de forma jurisprudencial los daños punitivos en el sistema jurídico mexicano.

Este trabajo se dedica a la existencia o inexistencia de daños punitivos en casos de responsabilidad civil en los que se incluye el daño moral, y no a las demandas evaluadas por la Corte Interamericana en caso de violación de derechos humanos por determinados Estados sujetos a responsabilidad patrimonial. Lo más importante del análisis de este trabajo además del sustento doctrinal en cada país de la figura del daño punitivo, es la valoración de principios constitucionales en la consideración de la responsabilidad civil para la reparación integral del daño en el que están presentes personas de carácter privado.

II. Concepto y origen de los daños punitivos

Los daños punitivos,² explica De ^{Ángel Yágüez (2012: 35-40)}, no pueden explicarse con un concepto único, inflexible o invariable. El autor sostiene esta posición partiendo en primer lugar de los países del common law donde surgen. El concepto que ha evolucionado se identificó con la doctrina de los exemplary damages en Inglaterra en 1763, en el caso Huckle vs. Money.³ La doctrina se aplicó después por primera vez en los Estados Unidos de América en el caso Genay vs. Norris, en esta ocasión se condenó al médico demandado a pagar lo que denominaron “vindictive damages” (^{Méndez-Monasterio, 2016: 21}).

Se ha sostenido que el origen de los daños punitivos en los Estados Unidos de América surgió por la imposibilidad característica del sistema procesal norteamericano de recuperar ciertos gastos como las costas del procedimiento, y por ello se le otorga a la figura de los punitive damages el carácter de compensatorio, al considerar la necesidad de obtener una cifra superior a la necesaria para compensar los daños causados al demandante y que a su vez garantizara las costas procesales (^{Gómez Tomillo, 2012: 21-64}).

El Restatement of Law (Second) of Torts define los daños punitivos en la sección 908:

Punitive damage is damage, other than compensatory or nominal damages, awarded against a person to punish him for his outrageous conduct and to deter him and others like him from similar conduct in the future… Punitive damages may be awarded for conduct that is outrageous, because of the defendant´s evil motive or his reckless indifference to the right of others. In assessing punitive damages, the trier of fact can properly consider the character of the defendant´s act, the nature and extent of the harm to the plaintiff that the defendant caused or intended to cause, and the wealth of the defendant (^{American Law Institute, 1979}).

Dentro del propio sistema del common law, especialmente en Inglaterra, pues en Escocia los daños punitivos no son reconocidos (^{De Ángel 2012: 35}) incluso se ha utilizado diversa terminología, apareciendo por ejemplo la denominación de aggravated damages (^{Koziol y Wilcox, 2009: 257-274}), con un significado distinto en el derecho de los Estados Unidos de América que en el resto de la Commonwealth. En Inglaterra la expresión se utiliza para identificar cierto tipo de daños compensatorios distintos de los punitive damages (^{Koziol y Wilcox, 2009: 8-53}).⁴ En el caso Rookes vs. Barnard, la sentencia que resolvió el asunto estableció que únicamente podían aplicarse los exemplary damages en tres casos: a) en los supuestos que una ley expresamente lo autorice; b) en caso de actos opresivos, arbitrarios e inconstitucionales del gobierno o de sus agentes, y c) en caso de que el demandado haya calculado su conducta para sacar un beneficio propio.⁵ En el resto de las naciones de la Commonwealth, el término de ag-gravated damages se refiere a formas de daños compensatorios, distintos de los punitive damages (^{Koziol y Wilcox, 2009: 311-322}). Los daños punitivos pueden definirse como aquellas sumas de dinero fijadas en un juicio por responsabilidad civil, y que se establecen al margen de las estrictamente compensatorias; las cantidades son fijadas como especie de castigo por conductas especialmente reprochables siendo dichas cantidades tipos de penas que se suponen disuadan al infractor para un caso parecido en el futuro (^{Méndez-Monasterio, 2016: 17}). Los daños punitivos son un elemento del Law of Torts⁶ americano y, en coincidencia con ^{Salvador Coderch (Punitive Damage, 2000: 3)}, una institución arquetípicamente americana que no obstante sigue produciendo intensas controversias doctrinales.

Díez-Picazo expone tres supuestos en los que los tribunales americanos admiten los daños punitivos y son los siguientes: a) cuando según el cálculo del autor del ilícito el resarcimiento de los daños del perjudicado sea inferior a las ganancias que obtenía por él; b) cuando la conducta dañosa, sobre la base de un cálculo de probabilidades, presenta poco riesgo de ser sancionada, lo cual puede ocurrir, por ejemplo, porque el coste del proceso es mucho mayor que el daño particular o porque el autor del ilícito posee una evidente posición dominante que se traduce en su falta de miedo al procedimiento judicial, y c) cuando el sujeto actúa con el fin primordial de causar un daño a otro (^{Díez-Picazo,1999: 44}).

III. Naturaleza y función jurídica de los daños punitivos para su aplicación

En un principio se identifican como sanciones económicas que se le pagan al damnificado en un proceso civil, además de la indemnización compensatoria, con una doble función: castigar al causante del daño por conductas altamente reprobables y también tratar de evitar la existencia de estas conductas con la alta sanción económica de forma que ésta cumpla una función disuasoria. Una figura que no compensa un daño, lo ataca y, por ello, es un híbrido entre el primer elemento de la responsabilidad civil, el daño y la solución para compensarlo, mediante una sanción propia del derecho administrativo o penal, por cierto, principio de última ratio. En resumen, las dos funciones que cumplen los daños punitivos en la terminología americana son: punishmment y deterrence.

Para explicar la naturaleza de los daños punitivos, en los Estados Unidos de América, algunos autores (^{Markel, 2009, 1383-1484}) prefieren referirse a daños extracompensatorios, en vez de daños punitivos. En la primera categoría, esto es, daños extracompensatorios, se incorporan las siguientes modalidades: retributive damage, deterrence damages y aggravated damages. En cada una de estas modalidades se han fijado además sus propias características porque cada una opera de manera distinta; por último, se han desarrollado instrucciones para calcular los daños extracompensatorios, esto es muy importante porque no se dejan al arbitrio del jurado quien lo fija en los Estados Unidos de América (^{Sebok, 2007: 957-1036}).

Otros autores consideran que los daños punitivos guardan una íntima conexión con el enriquecimiento injusto en la medida que pretenden evitar que el causante del daño obtenga un beneficio como consecuencia de su conducta infractora. Pero lo cierto es que conceptualmente responden a principios muy diferentes pues los daños suponen sobre todo una medida sancionadora y el enriquecimiento supone una función resarcitoria; por otra parte, señala Serrano Gómez, en los daños punitivos se valora la mala fe mientras que, en el enriquecimiento sin causa, los elementos que la configuran son objetivos, por lo que se trata de una relación causal entre el patrimonio enriquecido y el empobrecido sin que importe, prima facie, la culpabilidad del enriquecido sin causa (^{Serrano, 2012: 72}).

Casas Planes sostiene las funciones -o triple misión- que pueden cumplir los daños punitivos y se identifican en las siguientes: 1) sancionar al dañador; 2) prevenir sucesos lesivos similares; 3) eliminar los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa (^{Casas, 2005: 5-30}). Al respecto, Llamas Pombo establece objeciones con respecto a la segunda función, considerando que no es una finalidad punitiva sino preventiva para posteriormente preguntarse si la indemnización sirve para prevenir un suceso lesivo que ya ha tenido lugar, e insiste, ¿se puede poner una multa -que es la indemnización punitiva- sin cumplir los requisitos y precauciones que impone un sistema penal y un sistema jurídico en general que presume ser un Estado de derecho (^{Llamas, 2017: 669-686})?

Aunque algunos autores como Leventhal y Dickerson consideran que los daños punitivos tienen una función propia del análisis económico del derecho, ello no desvirtúa su existencia por la necesidad de un juicio moral para evaluar una conducta muy reprobable para las personas del jurado que implique como sanción la condena por daños punitivos (^{Leventhal, 2013: 985}).

La doctrina anglosajona más relevante queda dividida en cuanto a la verdadera función que deben cumplir los daños punitivos. Los defensores del análisis económico y normativo de la figura sostienen un sistema normativo basado únicamente en la prevención⁷ y marginando la conducta reprochable del demandado. Por otra parte, autores como Galanter, Luban, Shavell y Polinsky sostienen que la función principal de los daños punitivos es la retribución considerada ésta como la función del rechazo social hacia determinadas conductas.⁸

Para imponer daños punitivos, es destacable la calidad de la conducta reprochable, esto es, no toda conducta. Procede otorgar daños punitivos al demandante cuando la conducta del demandado es indignante por su maliciosa intención o por una temeraria indiferencia hacia los derechos de otros, pero además debe valorarse: a) la conducta del demandado que cree en el posible resultado dañoso y quiere que se produzca, y b) que el demandado conoce el riesgo con altas probabilidades de daño, y aun así ejerce la actividad.

IV. Estudio de caso de daño punitivo representativo en Estados Unidos: Liebeck vs. McDonald’s

Stella Liebeck, una mujer de 79 años demandó a la empresa de hamburguesas porque en 1992 pasó por un establecimiento de dicha cadena para comprar una taza de café que le sirvieron en un vaso de cartón térmico con tapa plástica. Al subir a su vehículo para seguir su viaje, puso la bebida entre sus rodillas y levantó la tapa del vaso que cayó entre sus piernas, provocando quemaduras en la parte baja de su cuerpo, a través de un pantalón que absorbió el café, provocando que quedara sentada en un charco de líquido muy caliente por más de 90 segundos. La víctima fue llevada al hospital, donde se determinó que había sufrido heridas de tercer grado en el 6% de la piel y quemaduras de menor importancia en el 16%.

Stella Liebeck demandó a la compañía McDonald’s argumentando grave negligencia porque su forma de venta de café era irrazonablemente peligrosa. En agosto de 1994, el jurado declaró que McDonald’s era responsable en 80% del incidente y que el 20% restante correspondía a la culpa de la propia demandante. El jurado concedió a la actora 160,000 dólares en concepto de daños compensatorios pero el jurado concedió además a la actora la cantidad de 2.7 millones de dólares en concepto de daños punitivos. El juez redujo la condena por daños punitivos a 480,000 dólares, tres veces el monto de los daños compensatorios. La sentencia fue apelada tanto por McDonald’s como por la demandante, pero las partes llegaron a un acuerdo en el interregno del proceso por una cantidad que no se hizo pública. Desde entonces, esas tazas de café llevan un cartel que avisa: “Dentro hay una bebida caliente y puede usted quemarse” (^{Llamas, 2017: 672}).

En la mayoría de los otros casos judiciales estudiados se denomina daños punitivos: a) los que alcanzan una parte de la responsabilidad integral del daño, y b) los que son parte de la indemnización por daño moral.⁹

V. La responsabilidad civil en Alemania y su extensión o no a la función preventiva

En el derecho alemán algunos autores sostienen que toda responsabilidad en sentido amplio puede tener efectos preventivos porque hay demandas que trascienden la real pérdida económica sufrida por la víctima, pero estas demandas, agregan ^{Jansen y Rademacher (2009: 75-86)}, no se basan en consideraciones punitivas porque los conceptos de compensación y restitución, en sentido lato, incorporen también la protección de intereses normativos cuya infracción no es directamente perceptible en el bolsillo de la parte agraviada, por ejemplo, agregan los autores alemanes, por condena por daño moral, por la vulneración de derechos de la personalidad y por violación de la propiedad inmaterial. En este contexto aseveran los citados autores que, salvo la acción de daños por discriminación, no existen daños punitivos en el derecho alemán.

En un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Federal alemán en caso de protección de los derechos de la personalidad puede acreditarse por los tribunales la disuasión y prevención a través de una indemnización económica, como ocurrió en la resolución de 1994 con el caso promovido por Carolina de Mónaco contra algunas editoriales de Hamburgo que publicaron desde una entrevista falsa hasta una foto en un ambiente privado en la que se afirmaba en contra de la verdad que procedía del álbum familiar del ducado de Mónaco.¹³

En la jurisprudencia alemana las circunstancias que violentan los derechos de la personalidad pueden no sólo conceder las solicitudes de retractación y rectificación en la portada de las revistas sino también una indemnización económica cuando la intromisión es especialmente grave y no puede ser compensada de otro modo. En el caso de Carolina de Mónaco los tribunales de instancia concedieron por daño moral 30,000 marcos (^{Salvador, 1997: 171}).

Es importante observar que la prevención no es arbitraria sino fundada en el factor valorativo de la obtención de ganancia; ciertamente, esta resolución marcó una relevante novedad en el derecho alemán de la responsabilidad. Pero es significativo, además, que en la jurisprudencia la función de la prevención a través de la indemnización económica no puede sobrepasar la ganancia del infractor (^{Kadner y Weyers, 1998: 769-788}).

A criterio de la autora, no hay similitud entre la indemnización económica por daño moral anteriormente referida y la teoría de los daños punitivos aún y cuando se reconozca su bis preventivo, en la resolución, la cuantía está fijada dentro de los márgenes de su función integral de reparación y no están concedidos por encima de la plena indemnización del daño.

Entre los diversos juicios que promovió Carolina de Mónaco, se destaca la sentencia dictada en 2004 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,¹⁴ pues hasta antes de esa fecha los tribunales alemanes empleaban la noción de “personalidad absoluta de la historia contemporánea”, y a partir de tal resolución se desarrolló en Alemania el concepto de protección gradual a partir del cual habría que publicar para cada imagen el interés en su publicación.¹⁵

Además, en otro juicio promovido por Carolina de Mónaco,¹⁶ se dictó en 2012 una resolución en la que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos determinó que en el ejercicio de su facultad de control, no es tarea del tribunal sustituir a los tribunales internos, sino verificar, a la luz del conjunto de la causa, si las resoluciones dictadas en virtud de su margen de apreciación se concilian con las disposiciones del Convenio Europeo de Derechos Humanos, porque conforme a la doctrina del margen de apreciación no puede imponerse un modelo normativo al derecho interno de cada país, como sucede en el caso con los daños punitivos.

VI. El caso de España

El ilustre profesor Díez-Picazo sostuvo reiteradamente en su prolífera obra que la figura de los daños punitivos era ajena a los ordenamientos jurídicos de corte europeo continental (^{Díez-Picazo, 1999: 44}). En la doctrina española escasos autores como Salvador Coderch parecen inclinarse a la defensa preventiva de los daños punitivos ^{(Salvador, 2003: 6)}.

La mayoría de la doctrina del país, sin embargo, ha considerado que la función normativa de la responsabilidad extracontractual no es preventiva-punitiva, sino compensatoria o resarcitoria (^{Pantaleón, 2000: 439-465}).

Al respecto De Ángel Yágüez manifiesta dos principios fundamentales de la responsabilidad civil:

Pantaleón alegó al respecto que ninguna de las notas características de la responsabilidad extracontractual incluye la función preventiva y que en el derecho español -insiste el jurista- no se autoriza al juez a graduar la cuantía indemnizatoria conforme a la mayor o menor necesidad de prevención de la conducta dañosa. El autor hace otra importante reflexión, a la que me sumo, en cuanto a que una sanción punitiva implica una multa, y su cuantía debe sumarse al patrimonio del Estado. Señala el autor citado: Las multas no se pagan a las víctimas; y esa es una característica esencial que las distingue de las indemnizaciones (^{Pantaleón, Fernando, 2000: 444 y 445}).

Encarna ^{Roca (2003: 25-27)} considera que en el ordenamiento jurídico español la responsabilidad extracontractual debe ser siempre resarcitoria y lo que sí debe eliminarse claramente es la función punitiva del sistema de responsabilidad civil, pues la indemnización no es una pena sino la reparación de un daño causado; de ahí -señala la autora- que los daños punitivos sean absolutamente contrarios al principio contenido en el artículo 25 de la Constitución española.¹⁸

Eugenio Llamas Pombo, jurista consolidado en el tema de la responsabilidad civil en Iberoamérica se manifiesta contrario a la figura de los daños punitivos a través de diversas precisiones, algunas en forma de preguntas, de las que cito dos:

--¿Se puede imponer una multa sin cumplir los requisitos y precauciones que impone un sistema penal especialmente garantista, dentro del Estado de derecho?

--¿Qué hacemos con la indemnización punitiva pagada por el dañador? Si se la entregamos a la víctima, admitimos abiertamente legitimar un acto de enriquecimiento injusto, pues por definición, le estamos pagando por encima de lo que supuso el daño. Si se la queda el Estado, alguien debería explicarnos entonces en qué difiere esa multa de la sanción penal. Y si estamos pensando en financiar por esta vía a determinadas organizaciones no gubernamentales, asociaciones de víctimas o ideas luminosas parecidas, no resulta la mejor manera de desincentivar los daños (^{Llamas, 2010: 26}).

Una parte de la doctrina internacional coincide en considerar que los daños punitivos tienen una naturaleza penal frente a los que explican que su origen surgió para compensar a la víctima de daños como el sufrimiento emocional que no se podían compensar por otros medios (^{Gómez, 2012: 25 y 26}).

En la jurisprudencia española también se ha realizado el estudio de la naturaleza y exactamente de la extensión del carácter de pena civil, así en sentencia del Tribunal Supremo se ha explicado:

Ciertamente esta Sala en reiteradas ocasiones se ha referido a la responsabilidad regulada en la Ley de Sociedades Anónimas como “sanción”… pero lo cierto es que, como afirma la sentencia número 417/2006 de 28 de abril, en gran parte de las sentencias se ha empleado esta expresión no tanto para referirse a la idea de “pena” cuanto a “reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución que no requiere una estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni lo que se ha denominado un reproche culpabilístico …En definitiva, como afirma la sentencia de esta Sala número 228/2008, de 25 de marzo: “La responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, de carácter solidario con la sociedad,…constituye una responsabilidad por deuda ajena “ex lege”…Se fundamenta en una conducta omisa del sujeto al que por su específica condición de administrador se le exige un determinado hacer, y cuya inactividad se presume imputable- reprochable- salvo que acredite una causa razonable que justifique o explique adecuadamente el no hacer. Responde a la “ratio” de proporcionar confianza al tráfico mercantil y robustecer las transacciones comerciales…¹⁹

La mayoría de la doctrina española²⁰ coincide en cuanto a que:

Son, como señalé, pocos los que sostienen criterios opuestos como Salas Claver, al considerar que en una sociedad moderna en la que el Estado o los grandes operadores económicos cuentan con una fuerza enormemente superior a la de las grandes personas físicas, la institución de los daños punitivos se revela como una figura especialmente útil para garantizar un correcto orden social y que los ilícitos civiles masivos no queden sin respuesta (^{Salas, 2007: 5-21}).²¹

VII. Daños punitivos y daño moral

En el caso de daño moral, se repara efectivamente un daño, pero de carácter inmaterial, así que el dinero no puede desempeñar el mismo papel que el resarcimiento por daños materiales donde existe una indemnización. En el daño moral la forma de reparación debe ser diferente (^{Yzquierdo Tolsada, 2015: 580}), pues no se puede lograr un equivalente al daño inmaterial causado en tanto no se puede regresar a la situación anterior antes de la afectación a cualquier derecho de la personalidad. Por otra parte, no se trata de poner un precio alto al dolor, a los sentimientos y a los derechos subjetivos afectados a partir de las primeras consecuencias señaladas. Se reconoce por la doctrina y la jurisprudencia que la reparación moral puede ser:

--Equivalente. Ocurre cuando las cosas no pueden volver al estado en que se encontraban antes del daño, pero se tratará de ubicar al agraviado en una situación parecida a la que vivía.

--Satisfactoria. En ningún caso se está comerciando con los bienes inmateriales o derechos de la personalidad, lo contrario sería tipificar la figura del enriquecimiento ilícito (^{Pérez y Gallegos, 2006: 161}, y ^{Pérez y Cantoral, 2015: 92}) y neoliberalizar la responsabilidad civil desnaturalizando esta institución como protección a la persona.

Por vía de la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 del 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 del 23 de noviembre del Código Penal, se introdujo un cambio sustancial en el régimen de los mecanismos de tutela civil de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, regulados en la Ley Orgánica 1/1982 de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen en España. Antes de estas reformas para calcular el derecho a la víctima de una intromisión en su derecho al honor, se tenían en cuenta los beneficios obtenidos por el causante de la lesión como consecuencia de la misma, es decir, que tales beneficios operaban como un parámetro valorativo para estimar la cuantía de la indemnización, pero sin imponer al juzgador una cantidad concreta y determinada. A partir de la reforma antes señalada, el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 1/1982 incluye como eventual medida de tutela judicial la apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos, la novedad reside en la incorporación de una medida de tutela que implica una cantidad concreta de dinero, pero basados en la ponderación del juez sobre el conocimiento de los beneficios obtenidos por el causante de la lesión con ocasión de la misma (^{Pablo Serrano, 2012: 93-121}). A partir de la reforma de 2010, la Ley quedó redactada en los siguientes términos:²²

Artículo 9. 2. La tutela judicial comprenderá la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para:

Estas medidas se entenderán sin perjuicio de la tutela cautelar necesaria para asegurar su efectividad. Artículo 9.3. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

En España el derecho al honor no se encuentra despenalizado y el particular puede optar por elegir la vía civil o penal para perseguir conductas atentatorias a su honor, es por ello a mi criterio resulta acertado que en la ley civil de protección a determinados derechos de la personalidad se haya incorporado el lucro cesante que es parte de la responsabilidad compensatoria en el derecho mexicano.

El Tribunal Supremo español en concordancia con lo expuesto ha dejado sentado en varias sentencias que:

…Se reparan los daños efectivamente sufridos, ya que no conoce nuestro derecho los llamados “daños punitivos” ni tiene ahora función la idea de una “pena privada”²³ y también la realidad en cuanto a la distinta valoración del daño moral y patrimonial y el mayor margen de discrecionalidad en la determinación del importe de la indemnización correspondiente a la producción de daños morales, y el menor en el caso de la correspondiente a la producción de daños patrimoniales, está en relación con su respectiva naturaleza.²⁴

Considerar que la determinación de daños morales cumple una función preventiva no implica que estamos en la red de los daños punitivos del common law. Al respecto, ^{Salvador Coderch (2000: 139-152)} ha explicado que, a partir de una nítida distinción analítica de los conceptos de sanción y prevención, el derecho de daños puede cumplir su función compensatoria y preventiva sin necesidad de imponer sanciones, de tal forma que el principio de prevención se integraría en el de compensación. Esto se manifiesta en el artículo 9.2 de la Ley 1/1982 antes citada, muy positiva a mi entender porque se pueden dictar medidas antes de que el honor siga siendo dañado mientras se espera que concluya el juicio o se dicte una sentencia.

En el derecho mexicano las legislaciones civiles y la jurisprudencia han establecido la razón del daño moral y su cuantificación ponderativa a partir de criterios previos:

En la cuantificación del daño moral deben ponderarse los siguientes factores, los cuales a su vez pueden calificarse de acuerdo con su nivel de intensidad, entre leve, medio o alto. Dichos modalizadores permitirán establecer el quántum de la indemnización. Respecto a la víctima, se deben tomar en cuenta los siguientes factores para cuantificar el aspecto cualitativo del daño moral: (i) el tipo de derecho o interés lesionado; y (ii) la existencia del daño y su nivel de gravedad. En cambio, para cuantificar el aspecto patrimonial o cuantitativo derivado del daño moral, se deben tomar en cuenta: (i) los gastos devengados derivados del daño moral; y (ii) los gastos por devengar. Por su parte, respecto a la responsable, se deben tomar en cuenta: (i) el grado de responsabilidad; y (ii) su situación económica. Debe destacarse que los elementos de cuantificación antes señalados, así como sus calificadores de intensidad, son meramente indicativos. El juzgador, al ponderar cada uno de ellos, puede advertir circunstancias particulares relevantes. Su enunciación simplemente pretende guiar el actuar de los jueces, partiendo de la función y finalidad del derecho a la reparación del daño moral, sin que ello signifique que estos parámetros constituyen una base objetiva o exhaustiva en la determinación del quántum compensatorio. En efecto, lo que se persigue es no desconocer que la naturaleza y fines del daño moral no permiten una cuantificación absolutamente libre, reservada al subjetivismo del juzgador, ni tampoco resulta de una mera enunciación de pautas, realizadas de manera genérica y sin precisar de qué modo su aplicación conduce, en el caso, al resultado al que se arriba.²⁵

VIII. El efecto de los daños punitivos en el derecho internacional privado

Como señalan Nuria González y Sonia Rodríguez, la competencia judicial internacional es el primer sector constitutivo del contenido del derecho internacional privado y también da respuesta a la interrogante sobre la determinación del juez nacional que debe declararse competente (^{González y Rodríguez, 2010: 87}). Las autoras puntualizan que no debe existir duda acerca de la prioridad en el estudio de la Competencia Judicial Internacional (competencia directa) respecto al sector de reconocimiento y ejecución de pronunciamientos extranjeros (competencia indirecta).

Los sistemas jurídicos nacionales prevén distintos regímenes materiales de responsabilidad civil, además la disparidad de regulación entre la lex causae y la lex fori es insuficiente para justificar la aplicación de esta última, en lugar del derecho material extranjero localizado por la norma de conflicto mediante el recurso al orden público internacional o impedir el reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras por el hecho de que condenen a daños punitivos. En ocasiones el derecho interno de cada país no admite o reconoce eficacia dentro de sus fronteras a resoluciones extranjeras condenatorias, principalmente cuando las consecuencias económicas impuestas por la sentencia extranjera cumplen una función no aceptada en su respectivo sistema jurídico.²⁶ Esto ocurre con los daños punitivos, institución propia anglosajona que por lo general no es reconocida por los sistemas de derecho continental (^{Cordero, 2013: 241-278}).

De esta forma, si bien el juez requerido para reconocer y efectuar un pronunciamiento extranjero no revisará el fondo de la resolución (salvo la alegación de la excepción de orden público), ello no quiere decir que no revise el criterio competencial en el que funda y justifica la atribución del conocimiento de un determinado supuesto de hecho (^{González y Rodríguez, 2010: 89}).

En los posibles sectores del derecho internacional privado son tres en los que puede manifestarse el orden público relacionado con los daños punitivos: en sede de ley aplicable, en fase de reconocimiento y ejecución y en sede de auxilio judicial (^{Requejo, 2009: 237-255}). En cuanto al auxilio judicial se consideran aplicables los textos internacionales en lo relativo a las notificaciones realizadas en el marco del Convenio de La Haya de 1965 sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial.²⁷ Cuando el procedimiento para el que se insta la notificación puede finalizar con una denegación de la resolución que incluye daños punitivos, el Estado requerido apreciará que con ello se vulnera el orden público.²⁸

Con relación a la ejecución de sentencias extranjeras en países que no reconocen los daños punitivos, se hace referencia al siguiente estudio de caso en el derecho italiano. El asunto en cuestión se ventiló en tres juicios en Florida analizando los hechos ocurridos cuando un joven cayó de su moto y falleció debido a un defecto de fabricación del casco protector, concluyendo a través de una resolución dictada el 23 de septiembre de 2008. Los cascos eran fabricados en una empresa veneciana que, a su vez, los exportaba a Estados Unidos. Se reconoció en la sentencia norteamericana un defecto de fabricación de las hebillas de cierre de tales cascos, por lo que la empresa italiana fue condenada, en virtud de la sentencia dictada en los Estados Unidos, a pagar a la víctima una altísima cifra en concepto de daños punitivos. El tribunal de Venecia se negó a conceder exequatur a la sentencia norteamericana en Italia al estimar que ésta vulneraba el orden público internacional italiano basado en el principio de la estricta restitución del daño causado, en similitud al artículo 1902 del Código Civil español; pero la Corte de Casación italiana afirmó que la sentencia norteamericana que condena al pago de daños punitivos no era contraria al orden público internacional italiano y debe ejecutarse en Italia.²⁹

Las Secciones Unidas de la Corte de Casación italiana en la polémica Sentencia del 5 de julio de 2017, número 16601, determinaron la validez de una resolución de Estados Unidos en el ordenamiento jurídico italiano donde se considera que la función de la responsabilidad civil no es sólo la de reparar el daño causado, sino también la de sancionar al autor de éste, aplicando la teoría de los daños punitivos, admitiendo, así el reconocimiento de la sentencia extranjera que condena a satisfacerlas, siempre que la misma haya sido pronunciada con apoyo en bases normativas que garanticen la tipicidad de los supuestos de condena, la previsibilidad de la misma y sus límites cuantitativos (^{Verda, 2018}).

Carlos Jaramillo explica a su consideración las principales tendencias doctrinales sobre la responsabilidad civil en el siglo XXI, reconociendo entre ellas tres: una tendencia monista o unitaria en sí misma reductiva enderezada a admitir una única función directa basada en el resarcimiento del daño; una segunda sostenida en una función dual: la indemnizatoria y la preventiva, y una tercera, orientada a admitir que hay una función primordial o primaria y otra u otras complementarias dentro de las que aparece la función preventiva (^{Jaramillo, 2016: 39}). Hasta aquí estamos de acuerdo.

De la posición tradicional indemnizatoria a la que me he referido en este artículo, se traslada el autor a la teoría dual donde convergen dos finalidades: la propiamente indemnizatoria y otra de tipo preventiva. Ello significa que bajo ciertas condiciones parece razonable que se puedan recuperar ciertos gastos para reforzar la función preventiva.

La tercera teoría de la responsabilidad, la mixta, se fundamenta en el supuesto de la existencia de varias funciones. Así Arturo Solarte sostiene que el principio de la reparación integral del daño se deriva directamente de la naturaleza eminentemente reparatoria de la responsabilidad civil. Aun cuando en la actualidad no se discuta que a través de la aplicación de las normas sobre la responsabilidad civil sea posible y deseable generar efectos preventivos o incluso sancionatorios, para los hechos ilícitos causantes de daños, es igualmente claro que la finalidad principal de este sistema normativo es la reparación de los daños injustamente sufridos por las víctimas (^{Solarte 2009: 137}).

Muy interesante resulta también la posición del profesor Pietro Perlingieri cuando explica “la responsabilidad civil no puede tener una única función, pero sí una pluralidad de funciones (preventiva, compensatoria, sancionatoria, punitiva) las cuales pueden coexistir entre sí, cuando se intenta individualizar rígidamente cuál es la función de la responsabilidad civil, se corre el riesgo de afrontar el tema en forma errada” (^{Perlingieri, 2007: 119}).

Es cierto que en la actualidad el civil law como el common law se aproximan con la aportación del derecho comparado, pero ello debe hacerse a partir de los puntos comunes y principios propios del siglo XXI, como es en el caso de la responsabilidad civil y la posible mitigación del daño, considerando fundamentos principales como: la buena fe objetiva, la ponderación o razonabilidad, la solidaridad y, por qué no, el principio Ulpiano de no dañar a nadie. Lo importante es el contenido contemporáneo que puede abarcar el derecho de daños sin importar textualmente figuras jurídicas desarrolladas en contextos diferentes.

IX. Introducción jurisprudencial de los daños punitivos en México

A partir de la reforma del 2011, el artículo 1o. de la Constitución federal mexicana obliga a todas las autoridades a promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, y ordena que se les otorgue la protección más amplia o la interpretación más favorable, a partir de este apartado encontramos el fundamento del derecho a la reparación integral o a una justa indemnización en el sistema constitucional mexicano.

La Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostiene que el derecho a una indemnización integral es un derecho sustantivo, cuya extensión debe tutelarse en favor de los gobernados, y no debe restringirse en forma innecesaria, salvo en función de una finalidad constitucionalmente válida que persiga el bienestar general.³⁰ Dentro del nuevo paradigma de la reparación integral deben estimarse aquellas situaciones en las que se haya infringido el daño moral, además de analizar el estatus social y cultural que tenían tanto la víctima, como el responsable, así como el lugar y momento en que se causó el daño moral (Pérez, 2018: 21-25).

El Poder Judicial de la Federación fija una posición al respecto:

…para fijar la indemnización económica derivada del daño moral, deben analizarse: (i) el tipo de derecho o interés lesionado; (ii) el nivel de gravedad del daño; (iii) los gastos devengados o por devengar derivados del daño moral; (iv) el grado de responsabilidad del responsable, y (v) la capacidad económica de este último. Si bien es cierto que estos factores derivan de la interpretación de la legislación civil, los mismos pueden ser referentes útiles para lograr una reparación integral, en tanto la entidad del daño moral es la misma, con independencia del código en que se encuentre regulado…³¹

En el cambio paradigmático establecido en la Constitución y en los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación³² queda establecido que tanto la máxima norma del país como los Códigos Civiles persiguen satisfacer el derecho a una justa indemnización y el parámetro de la situación económica de la víctima o el victimario no es una medida idónea para cumplir este principio por cuanto no es favorable para medir la calidad e intensidad del daño extrapatrimonial, ya que la condición social de la víctima no incide, aumenta o disminuye el dolor sufrido. Hasta aquí tengo coincidencia con el criterio del Poder Judicial de la Federación porque lo contrario llevaría a afirmar por ejemplo que una persona con mayores recursos sufre más la muerte de un hijo que una persona con menos recursos.

Con la introducción del concepto de reparación integral del daño parecía que el daño moral podía resucitar de forma que se tuviera un resarcimiento adecuado al daño causado en determinado derecho de la personalidad.³³ El tema se complica cuando para la Suprema Corte de Justicia la reparación integral del daño moral se produce con la introducción de los daños punitivos, cambiando el criterio restitutivo que había existido hasta el momento.

En este tema, uno de los casos más significativos sobre daño punitivo ha sido el reflejado en los juicios de amparo directo 30/2013 y 31/2013, en los que se emitió una condena contra el Hotel Mayan Palace de Acapulco, Guerrero.³⁴ El hecho que originó este juicio ocurrió el 15 de septiembre de 2010, por motivo de las fiestas del grito de Independencia de México, en donde un joven falleció electrocutado en conductor húmedo (agua) dentro de las instalaciones del hotel “Mayan Palace” ubicado en Acapulco, Guerrero, al caerse de un kayak en un lago artificial dentro del hotel.

En la resolución se concluye que el hotel desplegó una serie de conductas ilícitas, las cuales dieron origen al daño y se pueden sintetizar en los siguientes rubros: a) mantenimiento deficiente de instalaciones y omisión de medidas de seguridad en su uso; b) omisión de personal capacitado, y c) conducta de la empresa frente a la eventualidad, por tanto la empresa, incumplió con la normatividad que le era aplicable por la naturaleza del servicio prestado, siendo además negligente, así que señala la sentencia, en el caso específico de que se cause la muerte de un hijo, se ha reconocido que con acreditar la muerte y el parentesco se tiene por acreditado el daño moral de los progenitores. Así, cuando la relación es de índole civil, la reparación al daño moral que se fije deberá analizarse desde el derecho a la justa indemnización.

En este punto la sentencia confunde reparación integral con “daños punitivos” y agrega: “…El limitar el pago de los daños sufridos a su simple reparación, en algunos casos significaría aceptar que el responsable se enriqueciera a costa de su víctima…”. Por otro lado, impone en el derecho mexicano, el carácter preventivo que sólo aparece en legislaciones en materia ambiental y de protección al consumidor, pero la SCJN generalizó el principio a partir de la consideración siguiente: “dichos daños tienen el objeto de prevenir hechos similares en el futuro”.

En la sentencia en cuestión de pronto aparece que la reparación por daño moral tiene una faceta punitiva,³⁵ pero por otra parte argumentan la situación económica de la víctima no es útil para medir la calidad y la intensidad del daño extrapatrimonial por lo que no conduce a satisfacer el derecho a una justa indemnización.

En el fallo se condenó a la empresa que representa al hotel a pagar a los padres de la víctima, una indemnización por daño moral por la cantidad de 30’259,200.00 (treinta millones doscientos cincuenta y nueve mil doscientos pesos 00/100 M.N). Sin valorarse dictámenes de peritos, afectación de los padres emocional o física, dependencia económica, y ya está, se incorporaron los daños punitivos en la sentencia mexicana.

El amparo concedido a los padres del joven fallecido fue aprobado por cinco votos de siete, por tal motivo, dos ministros manifestaron sus votos concurrente y particular respectivamente. A continuación, analizo los argumentos del ministro José Ramón Cossío Díaz, en los siguientes aspectos:³⁶

Por su parte el voto particular del ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo es aún más radical en cuanto a la incorporación de la figura del daño punitivo en el derecho mexicano, destacando lo siguiente:³⁷

En el estudio de esta sentencia me pregunto ¿cómo se puede importar un concepto doctrinal anglosajón en una sentencia judicial donde la SCJN sólo puede aplicar el principio de convencionalidad?

En estos dos votos se observa una reflexión crítica en cuando a los daños punitivos, con la que: 1) se introdujo la figura de los daños punitivos, y 2) se fijó una cantidad absurda, ello sin valorar la desproporcionalidad del daño pues una vida no tiene compensación con respecto a la cantidad más elevada fijada si no se explica que función cumple para los herederos. Lo anterior, implica la violación al debido proceso según el artículo 14 de la Constitución federal, por cuanto la parte afectada no tuvo momento alguno para su defensa, perjudicando el patrimonio de ésta.

Sobre el caso en cuestión coincido que la reparación del daño moral en México debe ser reforzada, la extensión del juicio ordinario y los parámetros de valoración principalmente la situación económica de la víctima, elemento declarado inconstitucional, han debilitado la figura en todas las situaciones jurídicas en las cuales se reclama, sin embargo considero que la justa indemnización está en los parámetros del principio pro persona y no ayuda una sanción civil sin criterios valorados previamente en la sentencia. La incorporación de la figura de daños punitivos sin parámetros de valoración puede llevar a un enriquecimiento sin causa.

Es desconcertante cuando en el año 2014 surgen dos criterios de daños punitivos considerándolos dentro del carácter compensatorio de la responsabilidad civil, la tesis en ese camino expone:

…Así, mediante la compensación, la víctima puede constatar que los daños que le fueron ocasionados también tienen consecuencias adversas para el responsable. Por otra parte, la compensación tiene un efecto disuasivo de las conductas dañosas, lo que prevendrá conductas ilícitas futuras... A dicha faceta del derecho de daños se le conoce como “daños punitivos” y se inscribe dentro del derecho a una “justa indemnización.³⁸

En la sentencia de la SCJN antes analizada no se siguen los principios que el sistema del common law utiliza para aplicar este tipo de sanciones civiles. No existe legislación ni tan siquiera artículo que reconozca la existencia de normativa vigente sobre el carácter preventivo y punitivo de las leyes civiles. El derecho debe adaptarse a las realidades sociales pero el sistema jurídico por sí mismo no puede permitir figuras que violentan la legalidad de la evaluación de la existencia o no de daños punitivos por no estar previamente protegidos jurídicamente, dejando al afectado en indefensión y en violaciones al debido proceso.

X. Conclusiones

En la actualidad dentro de los sistemas jurídicos más estudiados y cercanos en los modelos de la responsabilidad civil aparecen dos grandes grupos, los del sistema del civil law y los propios del common law. La principal diferencia entre ellos aparece cuando en el derecho civil en general se limita la función del derecho de daños a reparar o compensar, reconociendo el carácter preventivo de la compensación impuesta en casos de daño moral.

En los países del sistema anglosajón se admiten otras funciones como castigar al responsable y persuadir de conductas similares con sanciones civiles punitivas, principalmente para garantizar el pago de las costas en el servicio de los abogados. También se ha impuesto la figura en casos de violaciones por grandes empresas en una lucha judicial antitrust o por temas de protección al consumidor. La figura de los punitive damages o daños punitivos pone de manifiesto la disparidad de criterios entre los distintos sistemas jurídicos nacionales en lo que concierne al derecho de daños.

En el civil law estudiado según el derecho continental europeo, la reparación tiene una función compensatoria que abarca la integralidad de la responsabilidad civil y puede abarcar en la responsabilidad civil extracontractual el carácter preventivo dentro de la función resarcitoria o compensatoria.

Se evidencia de estas conclusiones lo siguiente:

En primer lugar, la reparación pretende reconstruir para el damnificado la situación preexistente a la producción del hecho dañoso, mediante la asignación de un conjunto de utilidades de carácter económico que lo compensen de la pérdida para solventar el daño causado.

Los daños punitivos son aquellos que la víctima de un daño recibe con la finalidad de castigar al responsable y evitar que produzca con posterioridad un daño similar. Dudo sinceramente que estas sanciones económicas sean suficientes para evitar que los daños no se produzcan; por otra parte, ha quedado demostrado mediante estudios que se mencionan en este trabajo que los empresarios recuperan las pérdidas producidas por los daños punitivos con otras medidas económicas y laborales.

Otra de las críticas que se realiza por gran parte de la doctrina de ambos sistemas es que se corre el peligro del enriquecimiento sin causa de una persona particular, por una parte, que es el demandante, mientras que como se ha señalado anteriormente no se garantiza el aparente carácter ejemplarizante ante y para la sociedad en general.

En el sistema europeo con excepción de Inglaterra, la finalidad del derecho de daños es la compensación de la víctima, que aparece en la reparación integral con la valoración de los perjuicios producidos en casos de responsabilidad extracontractual.