I. Introducción

En México se generó un debate en torno a la modificación de la Ley General de Salud sobre el tema de los trasplantes propuesta en la cámara de Senadores en 2018 ⁽¹⁾. En esta nota parto del documento presentado al Senado y realizo comentarios respecto de los principios éticos involucrados ^{(2) (3)}. Se realiza también un análisis de los argumentos a favor y en contra de la legislación en consideración de algunos supuestos antropológicos, sobre todo de los pasos del acto voluntario, para mostrar que no basta una aprobación en general por parte de la población para aceptar una legislación de conentimiento tácito.

En la exposición de motivos de la ley señalada se indica que una finalidad del Estado mexicano es la protección de los Derechos Humanos ⁽¹⁾, tal como viene indicado en la Constitución Política ⁽⁴⁾. La exposición de motivos parte de una premisa general o universal: el Estado debe proteger los derechos humanos. La salud es considerada uno de ellos; en consecuencia debe tutelar ese bien. Se hace alusión así al avance en materia de trasplantes que conlleva a ser un bien de la salud característico a cuidar:

Sobre el particular, en los últimos 30 años, la donación de órganos, tejidos y células y su utilización en trasplantes ha tenido un avance sustancial, lo que ha generado la necesidad de legislar al respecto, tomando en consideración no sólo el avance tecnológico, sino las consideraciones tanto del principio convencional como de las cuestiones bioéticas ⁽¹⁾.

Lo que conviene resaltar para propósitos de este artículo es la delimitación del concepto de consentimiento: “… la doctrina establece que es el ‘acuerdo’ de dos o más voluntades que tienden a crear, transferir, conservar, modificar o extinguir, efectos de derecho, y es necesario que esas voluntades tengan una manifestación exterior” ⁽¹⁾.

En los motivos se aclara que el consentimiento debe poseer los elementos mínimos de propuesta y la aceptación ⁽¹⁾. Pienso que aquí se encuentra el núcleo de una las dificultades del cambio sugerido del consentimiento explícito al tácito. El proceso de presentación no es simple, es complejo, así como el mismo proceso de aceptación. Cómo se verá en la sección III sobre todo, el acto voluntario humano es un proceso de alternación entre la voluntad y la inteligencia que, al hacerlo evidente en sus distintas fases, en él se pueden destacar los momentos identificables que muestran que a veces puede haber un acto voluntario pero no estrictamente libre ⁽⁵⁾.

Es verdad, por otra parte, que la misma exposición de motivos de la ley señala que la voluntad para donar debe ser clara e inequívoca ⁽¹⁾. Pero al analizar los momentos del acto voluntario se descubrirá que esta última es útil para demostrar los distintos momentos donde se manifiesta lo voluntario o se obstaculiza el proceso de aceptación como donante de órganos.

El documento presentado en la Cámara de Senadores planteaba la donación tácita de órganos cadavéricos pero señalaba, no obstante, que la misma requería la aprobación de los familiares:

Artículo 324. Habrá consentimiento tácito del donante cuando no haya manifestado su negativa a que su cuerpo o componentes sean utilizados para trasplantes, siempre y cuando se obtenga también el consentimiento de cualquiera de las siguientes personas que se encuentren presentes: el o la cónyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante. Si se encontrara presente más de una de las personas mencionadas, se aplicará la prelación señalada en este artículo ⁽¹⁾.

En cierta forma queda matizado el carácter tácito, por no decir que de hecho lo anula. Sin embargo, aun con ese matiz, ¿qué principios deben regular la donación de órganos? ^{(2) (3)}. Se analizan a continuación algunos de ellos, con la finalidad de mostrar la importancia de los supuestos antropológicos y de que nos den las pistas para una resolución ética de los trasplantes. Para lograr esto, primero se analiza el lenguaje ordinario, el cual nos da una primera pauta de respuesta cuando se utiliza en situaciones semejantes y cuando comparemos lo que nos apunta con el proceso del acto voluntario.

II. El problema del lenguaje utilizado

Uno de los principios esenciales de la donación de órganos es no ir en contra de la voluntad del donante. Claro que eso requiere precisión adicional. Podemos caracterizar lo anterior analizando cómo se usa la siguiente expresión:

III. El consentimiento tácito y el bien general

Por otra parte, la gratuidad de la donación parece que requiere un pleno acto consciente. Parece extraña la idea de que alguien done sus órganos sin nunca considerarlo. En tal caso se es más bien un proveedor de órganos ⁽¹⁰⁾. Algunos otros, sin embargo, defienden una especie de propiedad colectiva: “…el cuerpo del individuo hace parte de un cuerpo social global, considerando el acto de donación como ‘un deber perfecto’, el hombre debe contribuir al beneficio del otro; hay subordinación de lo individual sobre lo colectivo” ⁽²⁾.

Así se podría considerar el siguiente argumento:

Lo anterior supone que la primera premisa es de valor universal. Parece dudoso. Muchos bienes y acciones no son obligatorios éticamente, aunque produzcan o protejan un gran bien. Llevado a los trasplantes, es verdad que los sistemas tácitos tienden a ser los más “exitosos” desde el punto de vista práctico de obtener más órganos: España ocupa el primer lugar del mundo, y Uruguay el primero en América Latina por medio de este sistema ⁽⁸⁾. Usando un argumento por analogía: salvar a toda una tripulación sacrificando un bien pueda ser heroico, pero es cuestionable que sea obligatorio en toda circunstancia. Lo anterior daría la razón a los familiares que, en caso de no contar con la voluntad del posible donante, opten por no dar el consentimiento. La premisa dos también implica otro problema, al romper el principio formal de integridad: “el fin no justifica los medios” ⁽⁹⁾. No cabe duda de que es mejor que aumente la disposición de órganos, pero no a cambio de truncar la entrega como un don del propio cuerpo.²

IV. El cuerpo como bien público

Las consideraciones de las secciones anteriores suponen que el cuerpo no es un bien público, sino que se posee sobre él, aunque no sea estricta posesión ⁽⁸⁾, sino una tutela sobre el mismo. Algunos, no obstante, han propuesto el siguiente argumento:

Por ello, ante el grave problema de escasez de órganos, hay quienes han planteado la necesidad de introducir el modelo de la confiscación. ¿Por qué razón debemos respetar los deseos póstumos relativos a nuestro cuerpo una vez muertos, y por qué razón debiéramos respetar la decisión de no donar de una persona que se benefició de la solidaridad ajena? Imaginemos… que una persona que es trasplantada con un órgano manifiesta su voluntad en vida de no ser donante. No parece haber razón moral que nos obligue a aceptar una voluntad semejante ⁽²⁾.

De modo formal:

La primera premisa parece incontrovertible. Pero la Ley General de Salud de México establece en el artículo 246 que: “Los cadáveres no pueden ser objeto de propiedad y siempre serán tratados con respeto, dignidad y consideración” ⁽¹¹⁾. Es interesante hacer notar la limitación en negativo: no son objeto de propiedad, cosas, pero no señala qué son desde el punto de vista jurídico. La controversia con la premisa dos es si en verdad consideramos los cadáveres sólo como objetos. La ley, no obstante, permite disponer de los cadáveres de personas desconocidas ⁽¹¹⁾. Esto plantea problemas éticos interesantes. La ley señala por un lado que todo cadáver debe ser tratado con consideración y respeto, pero los cadáveres de desconocidos pueden ser utilizados para investigación y docencia. ¿No conllevaría a perder respeto por ellos?

Alguien podría insistir en que los usos docentes y de investigación no deben ser considerados irrespetuosos. Pero podría alguno señalar que se pueden tener usos irrespetuosos dentro de la docencia e investigación como, por ejemplo, tomar fotografías para exponerlas públicamente. Cabe objetar así que si los consideramos como meros objetos no debería impedirse la comercialización de los mismos ⁽¹²⁾.

Dejando de lado sentimentalismos, ¿por qué creemos que hay un límite en la intervención en los mismos cuerpos? Propongo que la objeción a la dos es la concepción de dignidad humana entendida como las condiciones que nos hacen más humanos. Lo anterior quiere decir que, si bien el cadáver ya dejó de ser persona estrictamente hablando, la dignidad humana que existía previo al deceso nos hace considerar que los cuerpos deben ser tratados como imagen de la persona que había existido.

Sin embargo, el defensor de la confiscación podría aducir que la anterior razón prueba demasiado; es decir, que usando el mismo principio, el repartir los órganos entre los que los requieren sería un acto de benevolencia que nos hace más humanos del mismo modo. Además, para efectos, podría insistirse en que los cuerpos de los desaparecidos se convierten de facto en cuerpos confiscados o a disposición del Estado para los fines educativos y científicos. ¿Podría considerarse un fin científico la donación?

Ahora bien se puede insistir que no es del todo exacto ese criterio de “benevolencia ampliada”, ya que la repartición de bienes entre las personas como un acto de benevolencia queda regido, para que sea un verdadero acto virtuoso, como un acto deliberado de la voluntad conociendo el fin por medio de la razón práctica.³ Ese acto consciente y deliberado es una manifestación de nuestra plena humanidad. Eso justifica que el Estado se vea limitado en la disposición de los cuerpos de los fallecidos. No hay que olvidar que incluso se puede determinar qué órganos donar, lo que refuerza la idea de que una persona debe realizar esa elección con evidencia suficiente de haber una verdadera elección de los medios para expresar esa voluntad ^{(13) (5)}.

Además, puede aducirse que, aun si se considerase el cuerpo como un objeto heredable, como otras propiedades, generalmente se toma en consideración al fallecido y, en su defecto, a los familiares, y sólo en un tercer momento la utilidad común. A lo anterior se añade que el cuerpo fue constituyente de la persona, de ahí que nos limitemos a su intervención para cualquier actividad. Es algo semejante a cuando una persona pide a otra que se le haga daño: se castiga a ambos, ya que consideramos que el Estado tutela a las personas como valiosas en su conjunto, y cuando haya algo que las aleje de ese ideal, es oportuno limitar la libertad individual. En términos éticos, es claro delimitar el mal y prohibirlo, pero no es del todo claro lo que debemos permitir virtuosamente. Con mayor exactitud se aduce el principio: “prohibir lo malo y permitir lo bueno” ⁽⁹⁾. La segunda parte del principio no nos dice qué tanto, sino que se fomente el mismo. Aplicado al caso de los trasplantes, debemos prohibir su comercialización, por ejemplo, pero no podemos mandar el heroísmo y la virtud de donarlos.

En conclusión, el argumento confiscatorio se excede por una interpretación objetivista del cuerpo que viola el principio de integridad; el fin no justifica los medios ⁽⁹⁾.

V. El principio de reciprocidad

Se ha propuesto otra estrategia para aumentar las donaciones:

…Bajo la política de la reciprocidad, quienes se comprometieran a donar, recibirán una ventaja significativa en la asignación de órganos si eventualmente necesitaran un trasplante… En caso de que varias personas se encuentren en igualdad de condiciones para la recepción de un órgano, el hecho de no ser donante deberá tomarse en cuenta, quedando en una escala prioritaria inferior en relación a quien lo es. ⁽²⁾

Se ha objetado que ese principio distorsiona la adjudicación, ya que establece principios no clínicos en la misma. Sin embargo, puede aducirse en su favor que la adjudicación “sólo” con criterios clínicos es falaz. Ya el mero hecho de establecer listas de espera ⁽¹⁴⁾ es un criterio ético: el azar como mediador con la necesidad y las condiciones clínicas del donante y del donador. Se puede defender, en consecuencia, a favor de principio de reciprocidad, que sólo se ha agregado un factor no clínico adicional a otros que ya se dan, agregando tan solo una especie de recompensa anticipada por si fuese requerida una donación futura. Además, no está peleado con la transparencia del modo de adjudicación, y parece ser compatible con otros criterios clínicos para que no se constituya en una decisión arbitraria ⁽⁷⁾.

El principio de reciprocidad no parece atentar contra la justicia, ya que la misma debe ser aplicada de manera proporcional y no sólo de manera conmutativa ^{(15) (9)}. El hecho de agregar un factor de mérito adicional no es sólo de corte utilitarista; es decir, el mero incrementar la cantidad de órganos disponibles para trasplante, sino el reconocer que el que renuncia a más bienes por otros mayores, adquiere más mérito y puede y debe recompensarse ⁽¹³⁾.

Dicho en otras palabras, el agregar ese factor adicional de reciprocidad puede hacer que el sistema sea más equitativo y eficaz.

Se considera que el concepto de gratuidad implica pleno consentimiento. El donar, filosóficamente hablando, el donarse implica pleno conocimiento del fin y de los medios para el mismo. Implica no sólo la contemplación de que existe un bien, acto de la inteligencia. Se puede deslumbrar alguien ante un bien y, sin embargo, no disponer y buscar los medios hacia el mismo ^{(5) (6)}. Dentro del acto voluntario ⁽⁵⁾ completo implica plena conciencia del bien. El donar, el regalar un bien, sólo es posible en plenitud de facultades. No es suficiente afirmar que basta el contar con la información de un bien y no realizar la declaración contra su entrega. Dicho de otro modo, una donación es completa cuando se hace con plena conciencia del bien y la puesta de los medios; de lo contrario no es donación en realidad.

Ahora bien, hay elementos de organización que, sin implementar un sistema tácito ni confiscatorio, mejoran la donación. Por ejemplo, tomando del modelo español, el uso de tarjetas de donadores que sean promovidas en espacios públicos, en universidades, es una estrategia eficaz y equitativa ⁽⁸⁾. También es clave mejorar los aspectos de organización hospitalaria:

La implementación de coordinadores de trasplantes en cada hospital es un elemento clave del sistema español. Adicionalmente, los coordinadores de trasplantes en España tienen un perfil único que facilita la identificación temprana de potenciales donadores, particularmente de hospitales pequeños. La mayoría de los coordinadores de trasplantes son médicos intensivistas que dedican parte de su tiempo a las actividades de donación de órganos, desempeñan una parte activa en coordinar todos los aspectos del proceso de la donación de órganos y, en particular, en el acercamiento a la familia del potencial donador ⁽⁸⁾.

En suma, se requiere una capacitación plena en todos los niveles. Esto implica recursos y tiempo. También pueden ampliarse campañas públicas utilizando los tiempos oficiales para promover esa cultura.

Además, hay que difundir la diversidad de órganos y tejidos que se pueden donar, ya que hay un desconocimiento ⁽¹⁶⁾ de la multiplicidad de órganos y tejidos donables. El conocimiento de lo anterior probablemente permitiría el incremento de donaciones específicas por parte de la población.

VI. A modo de conclusión

Regresando a la Ley presentada al Senado se señala:

Dentro de las líneas de acción se instaura el establecimiento de vínculos intersecretariales para fomentar la cultura de donación así como en su Estrategia 1.11. Concientizar entre la población los conocimientos acerca de la necesidad e importancia de la Donación en el país, para ello, la vinculación con organizaciones de la Sociedad Civil, así como con el fortalecimiento de las relaciones intersecretariales es fundamental para la generación y consolidación de una cultura de donación de órganos, tejidos, células y cadáveres, así como lo referente a trasplantes ⁽¹⁾.

Una cultura de donación de órganos parece implicar, de nuevo, la voluntariedad plena del acto de acuerdo con lo señalado respecto a todos los pasos del acto. El camino correcto probablemente sea educar, instruir y facilitar los medios para que las personas tomen una decisión sobre la posibilidad de donar un órgano.

Los argumentos presentados para la propuesta tácita parecen insuficientes para justificarla. En todos lo casos vistos parece chocar con la intuición fundamental de que la dignidad humana que estaba presente en la persona viva es un criterio que limita la disposición sobre su cuerpo. En el caso de México, como se señaló, de hecho no es propiedad de nadie, al menos jurídicamente. No obstante, surge un problema en la legislación que se anotó oportunamente; no es del todo qué naturaleza se le atribuye al cadáver, no es un objeto, pero tampoco una persona estrictamente. Quizás debería perfeccionarse la legislación en torno a este tema.

Además, al estudiar el acto voluntario, se descubre que la promoción de la donación de órganos puede realizarse con énfasis en los distintos momentos del acto voluntario. Por ejemplo, algunas campañas pueden enfocarse en los medios, en su facilidad para ser donador; otras, en el conocimiento de qué trasplantes hay.

No es con criterios meramente pragmáticos para obtener órganos a cualquier costo cómo se impulsa una cultura de donación. La estrategia, que se mantiene dentro de los límites éticos rigurosos, implica el mostrar que la donación amplía las capacidades de mostramos a los demás como personas que se donan entre sí. En este caso se han de usar los medios adecuados y siempre con respeto a las personas.