I. Introducción

En los últimos años, la consulta ha sido un derecho con una gran actualidad política en México. En varias regiones del país, se han desatado conflictos socioambientales entre comunidades locales, gobiernos y empresas por proyectos de desarrollo, inversión e infraestructura, en particular relacionados con industrias energéticas y extractivas para la explotación de recursos naturales. Para sólo mencionar algunos casos, entre los más emblemáticos, se encuentran el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México, la minera san Xavier, el Tren Maya, el Corredor Interoceánico del Istmo de Tehuantepec, el Acueducto Independencia, la central termoeléctrica de Huexca o el Tren México-Toluca, entre otros (^{Azamar y Rodríguez, 2020}). En varios de estos casos, las comunidades afectadas son indígenas, y en algunos de ellos, el conflicto se ha judicializado, poniendo a prueba el derecho a la consulta de los pueblos indígenas. En otros, se han llevado a cabo procesos de consulta sumamente controvertidos, señalados por no haber sido conforme a derecho.

Es en este contexto que se inscribe el presente trabajo. Tiene como objetivo sistematizar el derecho a la consulta de los pueblos indígenas en el caso mexicano. Su metodología se basa en el análisis jurídico de las fuentes del derecho, tanto normativas como jurisprudenciales, a nivel nacional e internacional, y se apoya en una revisión documental complementaria sobre la doctrina jurídica especializada en la materia que ha permitido la introducción de comentarios hechos desde la doctrina cuando sea pertinente. En este sentido, nuestro trabajo se enmarca en un esfuerzo colectivo por delimitar los alcances del derecho a la consulta en México y América Latina, en diálogo con otros trabajos de investigación (^{Morris, 2009}; ^{Ameller, 2012}; ^{Gutiérrez Rivas y Del Pozo Martínez, 2019}). Propone una sistematización que presenta los elementos sustantivos del derecho a la consulta, mismos que articulan el índice del texto en el siguiente orden: las fuentes, la titularidad y su representación jurídica, el objeto, las autoridades obligadas y los principios rectores. Cada uno de estos elementos y principios será analizado a partir de las fuentes del derecho a la consulta, yendo de las fuentes internacionales a las nacionales, y de las normativas a las jurisprudenciales.¹ Finalmente, el principal aporte del trabajo radica en una propuesta de tipología sobre los principios del derecho a la consulta, mientras que el resultado más relevante se refiere al problema fundamental que plantea su aplicación práctica, con respecto al consentimiento de las comunidades consultadas.

II. Fuentes del derecho a la consulta

En México, no existe un código o corpus en el que se encuentre regulado de manera integral y sistemática el derecho a la consulta. Con distintos matices, sí lo hay en el caso de Argentina, Costa Rica, Colombia, Chile, Ecuador, Panamá, Paraguay y Perú. Es común, sin embargo, que la regulación de este derecho se encuentre dispersa en distintas normas. Esta disgregación se debe a que se trata de un derecho al que informan distintas fuentes, unas de origen internacional y otras de índole doméstico, algunas de ellas normativas y otras jurisprudenciales. Por lo tanto, proporcionar un concepto del derecho a la consulta es difícil, en la medida en que los elementos que contribuyen a su definición no se hallan ellos mismos delimitados. Se trata de elementos, además, que están en constante evolución, sobre todo en la jurisprudencia. En términos generales, hay dos grandes maneras de definir el derecho a la consulta: de manera positiva o negativa, es decir, como derecho o como obligación.

Como derecho, desde el punto de vista de su titular, podemos definir el derecho a la consulta como aquél que tienen los pueblos y comunidades indígenas a que los Estados lleven a cabo con sus instancias representativas procesos de consulta en los que se someta a su consideración todo proyecto de desarrollo o medida susceptible de afectarles significativamente. Esta definición preliminar, no obstante, puede resultar controvertida debido a que no hace una referencia explícita a la necesidad de la obtención del consentimiento de las comunidades consultadas. Si no lo hace, es porque existen discrepancias al respecto entre las diversas fuentes del derecho, como veremos hacia el final del texto y sus conclusiones.

Para comprender más fácilmente qué es el derecho a la consulta, es posible aproximarnos desde la obligación que le es correlativa. La consulta es, desde esta perspectiva, un deber de los Estados ante los pueblos y comunidades indígenas que se encuentran en el territorio nacional. El tratado internacional que reconoce esta obligación es el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Sin duda, se trata de la fuente más importante del derecho a la consulta. Es un tratado internacional, aprobado en 1989 y ratificado el año siguiente por México. Sucesor del Convenio 107, se trata de la principal referencia en materia de derechos de los pueblos indígenas, ya que en su proceso de revisión participaron, no sólo la Conferencia Internacional del Trabajo, sino también organizaciones patronales y sindicales y, sobre todo, representantes de los pueblos indígenas (y tribales) de todo el mundo. El Convenio 169 tiene dos postulados básicos: el derecho de los pueblos a mantener y fortalecer sus culturas, y el de participar de manera efectiva en la toma de decisiones que los afecten.

Además de este tratado, aunque no sean fuentes del derecho por no ser convenciones, son relevantes la Declaración de las Naciones Unidas y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (de ahora en adelante, la Declaración ONU y la Declaración Americana, respectivamente), así como otros informes, relatorías y recomendaciones de organismos internacionales. En este sentido, los instrumentos internacionales cuya naturaleza no sea la de un tratado -como es el caso de ambas declaraciones- no forman parte del ordenamiento jurídico interno, por no tratarse de documentos jurídicos con fuerza vinculante. No obstante, no por ello dejan de ser importantes en materia de derechos, en este caso, de los pueblos indígenas y del derecho a la consulta.

En efecto, la Declaración de la ONU es un documento de suma relevancia ya que constituye el marco jurídico sobre el que el sistema internacional público trabaja en materia de derechos de los pueblos indígenas. Adoptada en 2007 por la Asamblea General de la ONU en su resolución 61/295, es la base para la agenda de trabajo de las relatorías de derechos humanos en los países del mundo, y el documento a partir del cual los comisionados y grupos de trabajo hacen observaciones y recomendaciones. Marca el rumbo que han de seguir los ordenamientos jurídicos en el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas.

Por su lado, la Declaración Americana fue aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos ^{(OEA) en 2016}, como producto del trabajo realizado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Este último fue similar al realizado por la OIT, con la participación para su elaboración de representantes de los gobiernos, de los pueblos indígenas, de organizaciones no gubernamentales y de académicos. Por tratarse de un documento relativamente reciente, no aparece citado en la mayoría de los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). La Declaración Americana reconoce el derecho a la consulta en los mismos términos que el Convenio 169 y la Declaración ONU.

A nivel nacional, la Constitución establece, en su artículo 2o., apartado B, fracción IX, que es obligación del Estado consultar a los pueblos indígenas en la elaboración de los planes de desarrollo federal, estatal y municipal y, en su caso, incorporar las recomendaciones que realicen. Aunque este reconocimiento es limitado y bastante más restringido en comparación con el Convenio 169, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 133 y 1o. constitucionales, los tratados internacionales en materia de derechos humanos no solamente forman parte del ordenamiento jurídico, sino que “son la Ley Suprema de toda la Unión” (federal), y que debe favorecerse en todo momento la protección más amplia, con lo cual el Convenio 169 es de aplicación directa en materia de consulta. No obstante, luego de la reforma constitucional en materia de derechos humanos en 2011, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) impuso una seria limitación a la aplicación de los tratados internacionales en materia de derechos humanos al señalar que, si bien los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales constituyen el parámetro de regularidad constitucional, cuando exista en la Constitución una restricción expresa al ejercicio de un derecho humano, ésta debe prevalecer.²

El cuarto párrafo del artículo 2o. constitucional establece que el reconocimiento de los pueblos indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas. Sin embargo, en 2018, solamente dieciocho de los treinta y dos estados habían incorporado en su Constitución alguna previsión sobre el derecho a la consulta (^{Gutiérrez Rivas y del Pozo Martínez, 2019, p. 30}). Por otro lado, algunas leyes contienen disposiciones que obligan a las autoridades a llevar procesos de consulta. A nivel federal, por lo general, son las normas de derecho administrativo que sirven de sustento para las obras de infraestructura y los proyectos de desarrollo, las que establecen la obligación de llevar a cabo una consulta, tales como: la Ley de Planeación, la Ley de Hidrocarburos, la Ley de la Industria Eléctrica, la Ley de Bioseguridad en Organismos Genéticamente Modificados o la Ley General de Desarrollo Forestal Sustentable, entre otras. Sin embargo, las referencias a la consulta que contienen estas leyes son dispersas, pobres y repetitivas, por lo que no nos ocuparemos de ellas. Finalmente, es importante notar que no existe una ley de consulta como tal. Las iniciativas de ley han sido numerosas en la materia,³ pero ninguna prosperó.

Una última fuente se encuentra en el Protocolo para la implementación de consultas a pueblos y comunidades indígenas (de ahora en adelante, el Protocolo), aprobado en 2013 por la extinta Comisión para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI) como una guía práctica que ha sido utilizada de vez en cuando por instancias federales y locales para diseñar procesos de consulta. El Protocolo tiene como propósito que las consultas se lleven a cabo conforme a los estándares del Convenio 169. Su principal utilidad consiste en proponer un procedimiento que se ajusta a dichos estándares.⁴

Las fuentes jurisprudenciales, finalmente, se dividen entre las internacionales y las nacionales. En el primer nivel se encuentran las sentencias que dicta la Corte IDH en los casos contenciosos y que son obligatorias para las partes en conflicto. En principio, no son vinculantes para los Estados que aceptaron su competencia contenciosa, pero que no fueron parte en dichos casos, es decir, no existe una norma o precedente que en forma clara establezca que las sentencias dictadas por la Corte sean obligatorias para todos los Estados, ni tampoco que sean vinculantes para la propia Corte en los casos subsecuentes. No obstante, la Corte IDH suele resolver estos últimos conforme a los criterios que ha sostenido con anterioridad, a menos de que existan circunstancias particulares al caso que motiven una decisión distinta. Así lo demuestran las sentencias que ha dictado a lo largo del tiempo, en el que es identificable una uniformidad y coherencia de conjunto (^{CIDH, 2009}). Sobre la consulta en especial, la Corte IDH ha fijado precedentes que se refieren a distintos aspectos de su derecho. Las sentencias más importantes en la materia son tres, sobre los siguientes casos: el Pueblo Saramaka contra Surinam (2007), el Pueblo Kichwa de Sarayaku contra Ecuador (2012) y las comunidades Garífuna de Punta Piedra y Garífuna Triunfo de la Cruz contra Honduras (2015).

Asimismo, a nivel nacional, las sentencias de mayor relevancia en la materia que ha dictado la SCJN son las siguientes:

Una vez presentadas las distintas fuentes que contienen normas relativas al derecho a la consulta, a continuación, analizaremos los elementos sustantivos que lo componen, acerca de su titularidad, su objeto, sus obligaciones y principios.

III. Titularidad y representación jurídica

Al referirse al titular del derecho a ser consultado, las fuentes se ocupan de dos cuestiones principalmente: i) de la identificación del sujeto y ii) de su representación jurídica. Con respecto al primer punto, se trata de identificar a los pueblos, comunidades y personas indígenas potencialmente afectadas. Por lo tanto, esta identificación opera en una doble dimensión, a nivel colectivo, como pueblos y comunidades, y a nivel individual, como personas. En el primer plano, se hace a partir de elementos objetivos, como son la cohesión política y cultural de la colectividad, su continuidad histórica y su diferenciación de otros sectores de la sociedad, mientras que a nivel individual, se basa en un criterio subjetivo: basta que una persona se autoidentifique como indígena, en relación con un pueblo o una comunidad para que tenga los atributos objetivos mencionados (^{González Galván, 2018}).

El Convenio 169 define a los pueblos indígenas como aquellos que descienden de las poblaciones que habitaban en la región al momento de la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras y que, además, han conservado total o parcialmente sus instituciones sociales, políticas, económicas y culturales. Tanto en el plano colectivo como individual, la autoidentificación es considerada por el Convenio como un criterio fundamental para determinar qué grupos y personas son indígenas. También lo considera así la Declaración Americana, al retomar el criterio del Convenio.

En el ordenamiento jurídico mexicano, los criterios de identificación son los mismos que en las fuentes internacionales. La Constitución también define a los pueblos indígenas como “aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”. Asimismo, reconoce la importancia de la autoadscripción al señalar que “la conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas”. Con respecto a las comunidades indígenas que componen estos últimos, el artículo 2o. las define como aquellas que i) forman una unidad social, económica y cultural, ii) se encuentran asentadas en un territorio y que iii) reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres. No obstante, queda por resolver el problema de identificar a los pueblos y comunidades indígenas de manera concreta, a efecto de asignarles derechos y obligaciones. Como ya dijimos, la Constitución confiere esta facultad de reconocimiento a las entidades federativas, que deben hacerlo a nivel de sus constituciones y leyes, tomando en consideración los principios establecidos en el artículo 2o. constitucional, así como criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico. Finalmente, cabe indicar que la jurisprudencia de la SCJN ha ratificado la autoadscripción como criterio fundamental, precisando que ello no encierra ambigüedad alguna.⁵

Con respecto al segundo punto, relativo a la representación del sujeto, las fuentes distinguen dos casos, diferenciando a quién ostenta la representación de un pueblo o una comunidad para efectos de promover un medio de defensa de sus derechos, por un lado, de las instancias representativas en el contexto de un proceso de consulta por el otro. En el primer caso, las fuentes indican que cualquier miembro de un pueblo indígena puede acudir ante los tribunales para promover en su representación. En el segundo caso, la representación de un pueblo o una comunidad dentro de un proceso de consulta es ostentada solamente por sus instituciones representativas, mismas que han sido designadas como autoridades de acuerdo con los sistemas normativos internos al pueblo o la comunidad, o bien han sido acordadas con las instancias gubernamentales para fungir como tales en la primera etapa del proceso de consulta. Estas instituciones representativas son previstas por el Convenio 169 en su artículo 6o. La Declaración ONU precisa que éstas deben ser elegidas por los pueblos y comunidades indígenas de conformidad con sus propios procedimientos, señalando, además, que ellos tienen derecho a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones. Lo mismo sostiene la Declaración Americana.

A nivel jurisprudencial, la SCJN reiteró que la necesidad de que los procesos de consulta se lleven a cabo con las instituciones representativas del pueblo o la comunidad constituye uno de los dos requisitos para que una consulta pueda ser considerada como culturalmente adecuada (uno de los principios de este derecho, como veremos más adelante). Asimismo, en cuanto a los medios de defensa, cualquier integrante de un pueblo o comunidad puede promover un juicio de amparo en defensa de los derechos fundamentales colectivos.⁶

IV. Objeto de la consulta

El aspecto medular del derecho a la consulta es, sin duda, el objeto de la consulta: ¿qué es lo que se somete a consideración? ¿Ante qué proyecto o medida debe consultarse? La respuesta es, en principio, sencilla: debe consultarse al pueblo o comunidad cuando se hayan de adoptar decisiones que afecten sus derechos. Pero ¿sólo debe consultarse cuando se afecte su esfera jurídica? ¿Están sus territorios dentro de esta última? ¿Cualquier potencial afectación acarrea la obligación del Estado de consultar? El objeto de la consulta está delimitado de una manera general en las fuentes internacionales, con una regla compartida, tanto por el Convenio 169 como por la Declaración de la ONU y la Declaración Americana, que señala que los Estados tienen la obligación de llevar a cabo procesos de consulta con los pueblos indígenas cuando se haya de tomar una medida que pueda afectar sus derechos. Estas tres fuentes también contienen artículos particulares que enuncian algunos casos concretos de posibles afectaciones que requieren de manera obligatoria una consulta y, en pocos casos, un consentimiento.

Como regla general, el Convenio 169 establece en su artículo 6o. la obligación de consultar a los pueblos y comunidades indígenas cada vez que se prevean “medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.” También contempla algunos casos concretos. En su artículo 15, precisa que la consulta es obligatoria en el caso de proyectos de explotación de los recursos naturales presentes en las tierras y el subsuelo donde viven pueblos indígenas, y, en su artículo 17, en el caso de que sea revisada “a nivel normativo la capacidad de los pueblos y de sus miembros de enajenar sus tierras o transmitir los derechos sobre la misma a una persona que no pertenezca a la comunidad”. Además, en su artículo 28, el Convenio establece la obligación de consulta en el caso de que el Estado no pueda “procurar que se enseñe a los niños de los pueblos indígenas a leer y escribir en su idioma […] para determinar qué medidas pueden alcanzar ese objetivo.” Finalmente, en su artículo 16 -de igual manera que el artículo 10 de la Declaración ONU-, obliga no sólo a la consulta sino al consentimiento en el caso de la necesidad de un desplazamiento de población.

Junto con la regla general anteriormente enunciada, la Declaración ONU contempla dos casos concretos en los que es obligatoria la consulta. En su artículo 32, reitera la obligación establecida por el artículo 15 del Convenio 169, sobre todo en el caso de la extracción de recursos naturales, y, en comparación con el Convenio, amplía la obligación de consulta al caso de actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, en su artículo 30. A los casos anteriores, la Declaración Americana añade dos más. En su artículo XXVIII, obliga el Estado a la consulta antes de adoptar medidas de protección del patrimonio cultural de los pueblos indígenas, mientras que en su artículo XVIII, señala que estos últimos no pueden ser objeto de programas de investigación o esterilización sin su consentimiento.

Ahora bien, más que en las fuentes normativas, es en las jurisprudenciales que se encuentran los mayores desarrollos con respecto al objeto de la consulta. En este sentido, los criterios de la Corte IDH han evolucionado hasta llegar a la elaboración del estándar de los impactos significativos. El caso de obligada referencia en la materia es el del Pueblo Saramaka contra Surinam. En concreto, la Corte IDH considera que debe consultarse a los pueblos y comunidades indígenas cuando sea amenazado el acceso a los recursos naturales del territorio que ocupan tradicionalmente, ya que cualquier limitación a dicho acceso significa comprometer su subsistencia cultural y económica. No obstante, la Corte indica al mismo tiempo que no toda actividad de exploración o explotación de los recursos naturales afecta de igual manera y en grado relevante el derecho de los pueblos al uso y goce de estos recursos: habrá actividades que les afecten en mayor o menor grado, y algunas que simplemente no les afecten, dependiendo de lo anterior la obligación o no de una consulta.

De esta manera, en el mencionado precedente, la Corte IDH fija el punto de partida sobre cuándo existe la obligación de consultar a los pueblos indígenas: cuando se haya de aprobar una medida que afecta potencialmente sus derechos territoriales en forma tal que amenace su subsistencia económica o cultural. Con este criterio -reiterado en otros de sus precedentes-, la Corte reconoce la existencia de afectaciones indirectas a los derechos territoriales de los pueblos, con base en una prueba de proporcionalidad que analiza si una determinada afectación es o no convencional, es decir, ajustada o no a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así puede considerarse si una posible afectación implica una denegación de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes.

La SCJN ha seguido esta misma línea. Un primer avance importante hacia el estándar de los impactos significativos se dio con la sentencia dictada en el caso del amparo en revisión 198/2015, en la que es reconocida la utilidad del criterio desarrollado por la Corte IDH. En relación con este último, han sido identificados como impactos significativos: i) la pérdida de territorios y tierra tradicional; ii) el desalojo; iii) el posible reasentamiento; iv) el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural; v) la destrucción y contaminación del ambiente; vi) la desorganización social y comunitaria; e vii) impactos negativos sanitarios. Un año después, en 2016, la SCJN adoptó definitivamente el estándar de los impactos significativos al desarrollarlo en un criterio aislado,⁷ en el que propone una lista abierta de casos en los que existe una potencial afectación que debe ser consultada. A su vez, la SCJN ha sido enfática en señalar, por un lado, que el listado queda abierto y, por el otro, que las autoridades deben atender al caso concreto para analizar si el acto impugnado puede impactar en forma significativa las condiciones de vida, lo que sólo puede hacerse mediante un análisis casuístico.

Finalmente, en parte resultado de esta jurisprudencia, el Protocolo contiene un listado de casos -cercano al de la SCJN- en los que se entiende que existen impactos significativos, limitando la posibilidad de que éstos se relacionen con “actividades de extracción de recursos” (dejando fuera otros proyectos de gran escala no extractivos). Para cada caso, el protocolo propone elaborar una matriz de impactos positivos y negativos, de medidas de mitigación y de acuerdos, para así delimitar el objeto de la consulta e identificar tanto las comunidades potencialmente afectadas como las instancias gubernamentales implicadas. Este último punto es el que trataremos a continuación.

V. Autoridades obligadas

En este apartado, analizaremos cuáles son las autoridades gubernamentales obligadas a llevar a cabo los procesos de consulta. Cuando exista algo mencionado al respecto, nos ocuparemos también del papel que en estos procesos corresponde a otros actores, como son organizaciones sociales, representantes de los pueblos afectados, así como empresas involucradas en los proyectos de desarrollo.

La Declaración ONU, en sus artículos 17, 19 y 30, refiere que es obligación de los Estados celebrar las consultas con los pueblos indígenas, al igual que la Declaración Americana en sus artículos XVIII, XX, XXIII y XXIX. El Convenio 169, por su lado, se refiere a los gobiernos a lo largo de su texto, entendidos como los representantes de los Estados.

El artículo 2o. de la Constitución señala que la obligación de consultar a los pueblos indígenas en la elaboración de los planes de desarrollo corresponde a la federación, a los estados y los municipios. Esta participación de los tres niveles de gobierno se ve reflejada en el diseño del Protocolo, con la previsión de una serie de órganos encargados de la consulta que han de ser conformados, de manera conjunta, por autoridades federales, estatales y municipales.

A nivel jurisprudencial, la Corte IDH refiere en todos sus precedentes que la obligación de llevar a cabo procesos de consulta corresponde al Estado. Un pronunciamiento importante con respecto al papel de las empresas en los procesos de consulta se encuentra en el caso del pueblo indígena Kichwa de Sarakayu contra Ecuador, cuyo precedente señala que la consulta no es un deber que pueda delegarse a una empresa privada o a terceros y, mucho menos, a la empresa interesada en la realización del proyecto en cuestión.

A nivel nacional, la SCJN ha sostenido criterios que se complementan y de los que se desprende, fundamentalmente, que todas las autoridades que emitan medidas que pueden causar un impacto significativo, o relacionarse con un proyecto de desarrollo a gran escala, están obligadas, en el ámbito de sus competencias, a llevar a cabo procesos de consulta. Además, la SCJN ha reconocido que la principal autoridad competente para llevar a cabo estos procesos es el Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (INPI) (antes CDI).⁸

Debe tomarse en consideración que, en la mayoría de los casos, una medida o un proyecto objeto de consulta no involucra únicamente a una instancia, sino a varias dependencias, cada una en el ámbito de sus competencias, por lo que se trata a menudo de unos complejos andamiajes jurídicos. Este desafío busca ser atendido por el Protocolo al identificar, además de las comunidades indígenas, cuatro instancias dentro de todo proceso de consulta: i) la Autoridad Responsable, ii) el Órgano Técnico, iii) el Órgano Garante y iv) el Comité Técnico Asesor.

La figura de la autoridad responsable reúne las dependencias de gobierno involucradas en la medida o el proyecto objeto de la consulta. La identificación de estas dependencias debe hacerse conforme al derecho administrativo, tomando en cuenta los actos que han de celebrar para la adopción de la medida o la realización del proyecto (autorizaciones, permisos, concesiones, contratos, etcétera).

El Órgano Técnico es aquél a cargo de la atención a las comunidades para brindarles asistencia en el proceso de consulta. A nivel federal, corresponde fungir como tal al INPI, mientras que, a nivel estatal, existen dependencias especializadas en materias de pueblos indígenas, que son las que han de participar en dicho órgano. Por lo general, el INPI actúa en coordinación con sus correlativos locales. En el caso que se trate de una medida legislativa, ambas cámaras del Congreso de la Unión cuentan con una Comisión de Asuntos Indígenas, al igual que la mayoría de las legislaturas de los estados.

El Órgano Garante opera como un veedor que observa el proceso de consulta. Además de vigilarlo, da fe de su legalidad y puede fungir como mediador en los conflictos que surjan entre las partes. El protocolo indica que este papel puede ser asumido por la Comisión Nacional de Derechos Humanos o la comisión estatal correspondiente, así como la Subsecretaría de Derechos Humanos de la Secretaría de Gobernación. Dependiendo de la magnitud del proyecto, pueden participar en este órgano algunos representantes de organismos internacionales.

Finalmente, el Comité Técnico Asesor de la consulta está integrado por personas, instituciones u organizaciones cuya asesoría resulte de utilidad. Para su conformación, este comité debe mantener un equilibrio entre miembros de los pueblos indígenas, del sector académico, de organizaciones no gubernamentales y de las instituciones del Estado. La principal misión de este comité es velar por el principio de adecuación cultural, uno de los principios que rigen el derecho a la consulta y que revisaremos en el siguiente apartado.

VI. Principios

Existen principios que deben orientar la actuación de la autoridad responsable al implementar una consulta, y que constituyen los ejes rectores sobre los que debe descansar su proceso. Estos principios están reconocidos en las fuentes internacionales (^{Yáñez y Silva, 2014}), pero se han ido configurando y modulando en el quehacer jurisdiccional de la Corte IDH y de la SCJN. Debido a la relativa falta de consenso en la materia, proponemos aquí la siguiente tipología: toda consulta debe ser i) previa, ii) libre de injerencias y de buena fe, iii) informada, iv) culturalmente adecuada y v) con miras a llegar a un acuerdo.

De esta forma, nuestra manera de agrupar y entender los principios del derecho a la consulta difiere de otras interpretaciones doctrinales. Por ejemplo, se distingue de la propuesta de ^{Morris et al. (2009)} por agrupar la libertad de injerencias y la buena fe en un solo principio y, en cambio, separar la finalidad de la obtención del acuerdo como principio aparte, dado que, si bien este último objetivo se deriva de la buena fe, consideramos que el consentimiento representa la cuestión más problemática del derecho a la consulta -como lo plantearemos en nuestras conclusiones-, lo que hace que amerite un tratamiento sustantivo. Nuestra propuesta también se justifica por el hecho de que los precedentes de la Corte IDH y de la SCJN se refieren a la libertad al hablar de la buena fe, y porque la finalidad de llegar a un acuerdo es consecuencia de esta última.

Aclarado lo anterior, revisaremos ahora los principios de la consulta siguiendo las fuentes de su derecho. Este ejercicio permitirá al lector tener una visión transversal sobre cada uno de estos principios, advertir -si las hay- algunas diferencias de tratamiento y, así, poder evaluar la pertinencia de nuestra propuesta.

VII. Conclusiones

La cuestión del consentimiento siempre fue y sigue siendo el punto de discusión y controversia del derecho a la consulta. Mientras que las fuentes normativas del derecho la tratan en regla general como finalidad de la consulta, y no como obligación de los Estados (salvo en algunos casos determinados, como el desplazamiento), las jurisprudenciales tienden a interpretarla en un sentido más garantista, particularmente en el caso de proyectos de desarrollo a gran escala, así como la explotación de hidrocarburos y de minerales, como lo ha señalado la Corte IDH. Por su lado, la doctrina apunta hacia el deber ser del derecho a la consulta, donde el consentimiento debería ser una obligación del Estado en regla general, y la consulta un medio de participación de los pueblos indígenas en los asuntos públicos, de tal manera que los gobiernos deberían ajustarse a la decisión tomada libremente por las comunidades consultadas e, incluso, de ser el caso, cancelar la medida o el proyecto si ese fuera el resultado del proceso de consulta.

En efecto, la pregunta implícita en la cuestión del consentimiento es el poder de veto de las comunidades consultadas: ¿pueden los pueblos indígenas vetar un proyecto o una medida por efecto de su derecho a la consulta? Ésta siempre ha sido la inquietud de los gobiernos y de las empresas, que han abogado, en consecuencia, desde los inicios mismos de este derecho, por una concepción limitada de la consulta, que se agota en un derecho de carácter facultativo y no vinculante. Por el contrario, los pueblos indígenas, a través de procesos de lucha, y por medio de sus organizaciones sociales y de sus autoridades tradicionales, han defendido el carácter vinculante de la consulta, considerando el consentimiento como una obligación del Estado con ellos, y otorgándose de facto un poder de veto sobre la política nacional dentro de sus territorios (^{Rosembert, Velázquez y Middledrop, 2016}).

No obstante, la propia OIT señala que las disposiciones del Convenio 169 no implican que las comunidades tengan poder de veto. En la Guía de Aplicación del Convenio 169, dicho organismo establece a propósito del artículo 7o. de dicho tratado que “ningún segmento de la población nacional de cualquier país tiene derecho a vetar las políticas de desarrollo que afecte a todo el país” (^{OIT, 2009, p. 14}). Aunque este posicionamiento no se refiere al artículo 6o. del Convenio 169, es claro que, desde esta perspectiva, si los pueblos no pueden vetar las políticas de desarrollo, no pueden oponerse a un proyecto que forme parte de ellas. Pese a lo anterior, se mantiene cierta ambigüedad pues no existe en las fuentes del derecho a la consulta, ni en su interpretación, un estándar claro sobre cuáles deben ser los efectos de la consulta. Sucede lo mismo con el derecho que tiene el Estado sobre los recursos del subsuelo y que se encuentran en el territorio de un pueblo indígena: el ejercicio de este derecho no puede comprometer la subsistencia de este pueblo, mientras que este último no puede vetar el derecho del Estado sobre dichos recursos.

Si el derecho a la consulta es ambiguo sobre la cuestión del consentimiento, es porque esta controversia, más que jurídica, es ante todo política. Al fin y al cabo, se trata de un asunto que trasciende el derecho para plasmarse en la conflictiva historia de los procesos de construcción del Estado nacional y el lugar que en ellos ocupan los pueblos indígenas. Hoy en día, un punto ágil de esta conflictividad, sin duda, se expresa en las disputas que protagonizan las comunidades indígenas en varias regiones del país por defender y ejercer la consulta. En gran medida, de estos procesos de contienda política, así como de su exitosa judicialización, dependerá la evolución de este derecho en sentidos favorables a la obligación del consentimiento.